TA CUN - 252693333001201600172-01-(30-10-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO – UGPP / REINTEGRO DEL 7% DESCONTADO DEMÁS POR CONCEPTO DE SALUD DESDE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - De la pensión gracia deben realizarse los descuentos por concepto de salud desde su reconocimiento, si bien es cierto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto no se aplica para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no es óbice para dar aplicación al artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, impuso la obligación para que con fundamento en los ingresos adicionales que perciben las personas que pertenecen a regímenes excepcionales, se efectúen aportes con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía creado para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, al realizar un descuento por concepto de aportes se acude, a una disposición especial que reguló el asunto frente a regímenes excepcionales, el argumento que plantea el recurrente no se encuentra llamado a prosperar.

Problema jurídico: ¿Determinar si la demandante en condición de beneficiaria de la pensión gracia, se encuentra obligada a cotizar el 12% sobre su mesada como aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde el reconocimiento de la prestación, pese a estar exenta de aplicación de la Ley 100 de 1993?

Extracto: “(…) Debe concluirse entonces que sí existe disposición normativa

su mesada como aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde el reconocimiento de la prestación, pese a estar exenta de aplicación de la Ley 100 de 1993?

Extracto: “(…) Debe concluirse entonces que sí existe disposición normativa que de manera clara y expresa consagra la obligación para que el aporte que se efectúe sobre el ingreso adicional se dirija al FOSYGA, (…) los aportes para los fondos de solidaridad en el régimen de salud consagrado en el artículo 204 será obligatorio en todos los casos y sin excepciones. (…) ha de concluirse que, conforme al análisis realizado y a la jurisprudencia, de la pensión gracia deben realizarse los descuentos por concepto de salud desde su reconocimiento, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican o complementan, tal y como lo señaló el a quo. (...) los cargos con los cuales la recurrente pretende que se revoque la decisión de primera instancia no se encuentra n llamado s a prosperar. (…) si bien es cierto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto no se aplica para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ello no es óbice para dar aplicación al artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 de manera clara y expresa, impuso la obligación para que con fundamento en los ingresos adicionales que perciben las personas que pertenecen a regímenes excepcionales, se efectúen aportes con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía creado para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así pues, al realizar un descuento por

las personas que pertenecen a regímenes excepcionales, se efectúen aportes con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía creado para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así pues, al realizar un descuento por concepto de aportes se acude, a una disposición especial que reguló el asunto frente a regímenes excepcionales, razón por la cual el argumento que plantea el recurrente no se encuentra llamado a prosperar. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-1000 de 2007; C-126 de 2000; T-546 de 2014; T-546 de 2014; T-581 de 2015; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 26 de enero de 2017, radicado 63001233300020140023901; expediente 1932-15. Sandra Ibarra Vélez; Sección Segunda 28 de noviembre de 2018 Rad. 11001-03-25-000-201301457-00(3670-13) Actor: UGPP; Sección Segunda sentencia del 20 de septiembre de 2018 Rad. 05001-23-33-000-2014-00468-01(2353-16) Actor:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01

Saul Hernán Jiménez Betancur; Sección Segunda Subsección B sentencia de tutela del 7 de noviembre de 2019 rad: 11001-03-25-000-2018-00243Saul Hernán Jiménez Betancur; Sección Segunda Subsección B sentencia de tutela del 7 de noviembre de 2019 rad: 11001-03-25-000-2018-0024300(0949-18) actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-01357-00(093317); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1966 (Art. 4); Decreto 1703 de 2002; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020)

Demandante: Myriam Clemencia Oliveros Garay Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección - UGPP Expediente: 252693333001-2016-00172-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección - UGPP Expediente: 252693333001-2016-00172-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 133 s.) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019 (f. 124s.) por el Juzgado 01 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante la cual negó a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Myriam Clemencia Oliveros Garay , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. PAP 016576 del 06 de octubre de 2010 y UGM 016971 del 15 de noviembre del 2011 por medio de las cuales la Caja Nacional de Prestaciones Sociales reconoció pensión gracia y reliquidó la misma, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Entidad demandada el reintegro del 7% descontado demás por concepto de salud desde el reconocimiento de la pensión hasta la fecha que cesen los descuentos. Así mismo, pide que se abstenga de seguir realizando los descuentos que exceda el 5% por concepto de salud y se condene al pago de las diferencias indexadas desde que adquirió el reconocimiento de la prestación; reclama el pago de intereses de moratorios conforme el artículo 141 de la Ley

que exceda el 5% por concepto de salud y se condene al pago de las diferencias indexadas desde que adquirió el reconocimiento de la prestación; reclama el pago de intereses de moratorios conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos.

Indica que la señora Myriam Clemencia Oliveros Garay prestó sus servicios como docente para el Departamento de Cundinamarca desde el 15Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01 de julio de 1978 hasta el 16 de enero de 2009. Anota que CAJANAL mediante la Resolución No. PAP 016576 del 06 de octubre de 2010 le reconoció pensión gracia, la cual reliquidó a través de Resolución No. UGM 016971 del 15 de noviembre del 2011. La parte demandante resalta que desde el reconocimiento de la prestación se le viene realizando descuentos por concepto de salud en un 12%, razón por la cual el 12 de junio de 2014 solicitó a la entidad demandada la devolución del 7% de los descuentos realizados por concepto de salud. A través de la Resolución No. RDP 028959 del 23 de septiembre de 2014 la Administración negó lo pedido.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 48 de la Constitución Política, 5, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003; y las Leyes 114 de 1913, 91 de 1989 y 797 de 2003.

y 9 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003; y las Leyes 114 de 1913, 91 de 1989 y 797 de 2003. Argumenta que la actora se vinculó como docente oficial antes de la expedición de la Ley artículo 81 de la Ley 812 de 2003, esto es, el 15 de julio de 1978, por lo que se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen de la Ley 100 de 1993, razón por la cual que no debe cotizar al sistema de seguridad social en salud, en las proporciones establecidas dicha Ley (12%), pues la misma norma en su artículo 279 los exceptúa de su aplicación; en consecuencia, en esa materia su situación jurídica se rige por la Ley 91 de 1989.

4. Contestación de la demanda.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (f. 62 s) se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas. Señala que de acuerdo con lo previsto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2013, procede el descuento para salud de la mesada pensional, en los términos de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Anota que el porcentaje de cotización es del 12%. Insiste en que cualquier pensionado está en la obligación de realizar aportes al Sistema General de Salud por un monto equivalente al 12% del valor de su mesada; y dicho descuento debe ser efectuado por la entidad pagadora de la pensión. Señala que cuando el cotizante sea beneficiario de un régimen de excepción el aporte adicional se debe girar al FOSYGA. Propone las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”,

de la pensión. Señala que cuando el cotizante sea beneficiario de un régimen de excepción el aporte adicional se debe girar al FOSYGA. Propone las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación”, “innominada” y “prescripción”.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 01 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá en sentencia proferida el 19 de marzo de 2019 (f. 124 s.), negó las pretensiones de la demanda.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01 Indica que de conformidad con la Leyes 114 de 1913, 91 de 1989 y el Decreto 081 de 1976 la pensión gracia es de naturaleza excepcional y constituye una dádiva del Estado otorgada en virtud de la ley, no sometida a aportes y a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. Señala que desde la Ley 4 de 1966 los pensionados tienen la obligación de realizar el aporte a CAJANAL hoy UGPP, sin hacer distinción entre las pensiones, por lo tanto, los beneficiarios de la pensión gracia que no se encuentren exceptuados del deber de aportar al sistema, deben hacerlo. Manifiesta que mediante el Decreto 1703 de 2002, se adoptaron medidas para promover y controlar la afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social en salud; y en los artículos 2 y 14 ibídem, se ratifica la

medidas para promover y controlar la afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social en salud; y en los artículos 2 y 14 ibídem, se ratifica la obligación que tienen todas las personas de contribuir al sistema general de seguridad social en salud, sin importar si se trata del régimen general o de los regímenes especiales y de excepción. Indica que el porcentaje de cotización para salud ha variado de un 5% establecido en la Ley 4 de 1966 a un 12% fijado por la Ley 1250 de 2008. Anota que el Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 2018, reiteró que los beneficiarios de la pensión gracia no están exceptuados del descuento por aportes en salud del 12%. En el caso concreto sostiene que es válido que la demandante en su calidad de beneficiaria de la pensión gracia le sea descontado el 12% por concepto de salud, pues pese a que es una prestación de naturaleza especial, no existe norma que la exceptúe de realizar los aportes.

6. Recurso de apelación. (f. 133 s.) El apoderado de la parte actora inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera: Indica que el aporte para salud es una obligación de carácter legal y constitucional, conforme al principio de solidaridad, por lo que no discute que el mismo deba efectuarse, su desacuerdo radica en el monto del descuento que se le está realizando a la demandante del 12%, pues conforme a la norma aplicable como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, éste solo debe ser del 5%.

Señala que el a quo desconoce que conforme al artículo 279 de la Ley

aplicable como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, éste solo debe ser del 5%. Señala que el a quo desconoce que conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterios se encuentran excluidos del sistema integral de seguridad social, por lo que lo regulado en dicha norma respecto al descuento en salud, no aplica a la demandante, quien se regula por su propio régimen. Manifiesta que la Ley 100 de 1993 solo aplica aquellos docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, cuando se expidió el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; no así a la demandante como quiera que ingresó al servicio el 15 de julio de 1978, por lo que se encuentra excluida de la aplicación de la mencionada Ley 100 de 1993.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01 Manifiesta que el a quo violó los principios de irretroactividad, progresividad y favorabilidad, ya que, al aplicarle una normatividad incorrecta, no tener en cuenta los derechos ya adquiridos y no valorar la situación más favorable, se aparta del respeto de los derechos y de las figuras que cobijan a los docentes del régimen oficial, haciéndole más gravosa la situación a la demandante. Sostiene que las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los pensionados del Fondo Nacional del Magisterio se encuentran excluidos del descuento a la seguridad social en salud de conformidad con las Leyes 42

demandante. Sostiene que las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los pensionados del Fondo Nacional del Magisterio se encuentran excluidos del descuento a la seguridad social en salud de conformidad con las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, así como los distintos pronunciamientos jurisprudenciales. Concluye que, las deducciones realizadas a la demandante no se están ajustadas a derecho, por lo que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 1 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 147) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 151), la parte actora y la entidad demandada alegaron de conclusión. 7.1. Parte actora (f. 153) El apoderado de la parte actora reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicita sea revocada la sentencia de primera instancia. Insiste en que al estar exceptuados los docentes oficiales vinculados antes del 23 de julio de 2003 de la aplicación de la Ley 100 de 1993, los aportes para salud no pueden ser del 12% sino solo del 5%. 7.2. Entidad demandada. (f. 161 s.) El apoderado de la Entidad demandada, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que es obligatorio para todos los afiliados al sistema de seguridad social en salud incluidos los

El apoderado de la Entidad demandada, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que es obligatorio para todos los afiliados al sistema de seguridad social en salud incluidos los beneficiarios de la pensión gracia cotizar en el 12%. 7.3. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa Advierte la Sala que pese a que la parte actora agotó la actuación administrativa en torno a solicitar a la Entidad demandada la devolución del del 7% de los descuentos realizados por concepto de salud y obtuvo respuesta negativa mediante la Resolución No. RDP 028959 del 23 de septiembre deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01 2014 (f. 15), no demandó el mencionado acto administrativo, sino que la nulidad se dirigió en contra de los actos administrativos que reconocieron la pensión y la reliquidaron, circunstancia que no implica una ineptitud sustantiva de la demanda, pues los actos administrativos demandados contiene la orden de realizar las deducciones de ley, esto es, los descuentos para salud, por lo que pueden ser demandados en forma directa.

Ahora bien, en caso de prosperar las pretensiones deberá efectuarse un análisis en torno al alcance del restablecimiento del derecho, por existir un acto posterior, cobijado de presunción de legalidad que no fue demandado.

Ahora bien, en caso de prosperar las pretensiones deberá efectuarse un análisis en torno al alcance del restablecimiento del derecho, por existir un acto posterior, cobijado de presunción de legalidad que no fue demandado.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante en condición de beneficiaria de la pensión gracia, se encuentra obligada a cotizar el 12% sobre su mesada como aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde el reconocimiento de la prestación, pese a estar exenta de aplicación de la Ley 100 de 1993. Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 2.1. De la pensión gracia En un principio la pensión gracia, establecida por la Ley 114 de 1913, comenzó como un beneficio gratuito que concedía la Nación a un grupo determinado de docentes del sector público, esto es, los profesores de primaria de carácter regional o local. Posteriormente se expidieron las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, por medio de las cuales se incluyó en el mencionado beneficio de pensión gracia a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, Inspectores de Instrucción Pública y maestros de enseñanza secundaria del mismo nivel, es decir, de carácter regional o local. Privilegio gratuito toda vez que la Nación hace pagos sin que el docente hubiese laborado para ella. Los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia están contenidos específicamente en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, el cual señaló

la Nación hace pagos sin que el docente hubiese laborado para ella. Los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia están contenidos específicamente en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, el cual señaló en su numeral tercero: “Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: (…)

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. (…)” (Negrilla fuera del texto) De la norma transcrita se deduce que los únicos beneficiarios de la pensión gracia eran los educadores locales o regionales.

Así las cosas, no existe duda frente al carácter especial que tiene la pensión gracia en lo que tiene que ver con las normas que regulan su reconocimiento; sin embargo, contrario a lo que plantea el recurrente tal condición carece de relevancia al momento de determinar si es o no procedente el descuento de algún tipo de porcentaje con destino a aportesNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01 para salud, pues el reconocimiento pensional y el acceso a los servicios de salud son aspectos diferentes del Sistema de Seguridad Social que se encuentran regulados por normas distintas. En efecto, el Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993 se compone por el sistema pensional y el sistema de salud, regulados cada uno en acápites diferentes, de manera que las normas jurídicas que regulan la primera situación (derecho a la pensión) difieren de las aplicables para procurar el acceso a los servicios de salud. Así pues, independientemente

cada uno en acápites diferentes, de manera que las normas jurídicas que regulan la primera situación (derecho a la pensión) difieren de las aplicables para procurar el acceso a los servicios de salud. Así pues, independientemente del régimen pensional que sea aplicable a cada servidor éste se encuentra amparado por el Sistema de Seguridad Social en Salud. 2.2. De los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Ley 100 de 1993 implementó en el Territorio Nacional el sistema de seguridad social integral, regulando entre otros, tres (3) sistemas generales diferentes a saber: pensiones (Libro I), salud (Libro II) y riesgos profesionales (Libro III). Como se advirtió en el numeral anterior, el presente caso no versa sobre el derecho a la pensión de la demandante, sino que se centra en establecer si como destinataria del servicio de seguridad social en salud, la pensionada está obligada a efectuar aportes. En consecuencia, es pertinente acudir a las normas que fijan las condiciones para acceder a los servicios de salud, las cuales se encuentran consignadas en el Libro Segundo de la Ley 100 de 1993. La citada normatividad contiene no solo los fundamentos, dirección, organización y funcionamiento del sistema de salud, sino también las normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación.1 En cuanto a los participantes del sistema, previó el régimen legal que “… todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como

todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados…”, con lo cual se distinguieron dos (2) tipos de afiliados: “…1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana…”2 1 ARTÍCULO 152. 2 ARTÍCULO 157. Ley 100 de 1993.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01

Según el artículo 202 de la citada Ley 100 las personas que hacen parte del régimen contributivo son aquellas que se encuentran vinculadas con el sistema a través de un aporte económico financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Dispone la norma:

“CAPÍTULO I.

DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al

“CAPÍTULO I.

DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.” Así mismo señaló el artículo 203 ibídem que “…Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157…” es decir, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Nótese entonces que la norma incluyó dentro del sistema y como parte del régimen contributivo a todos los pensionados y jubilados, sin distinción alguna, situación que resulta completamente entendible si se tiene en cuenta que la solidaridad es uno de los pilares fundamentales del régimen, de manera que no es viable admitir que los beneficiarios de la pensión gracia se encuentran excluidos de efectuar aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud. Conforme a lo expuesto no se puede afirmar que exista una omisión legislativa que regule el tema de los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud en materia de pensión gracia y mucho menos que los beneficiarios de dicha prestación se encuentren exentos de efectuarlos, pues como se vio, el ordenamiento jurídico incluyó a todos los pensionados dentro del régimen contributivo, es decir, determinó que los pensionados se

beneficiarios de dicha prestación se encuentren exentos de efectuarlos, pues como se vio, el ordenamiento jurídico incluyó a todos los pensionados dentro del régimen contributivo, es decir, determinó que los pensionados se vincularan con el sistema a través del pago de una cotización o aporte económico financiado directamente por el afiliado, en este caso, el pensionado, sin efectuar discriminación alguna respecto del régimen pensional; salvo excepciones de Ley. Ahora bien, en cuanto al monto o porcentaje de dicho aporte, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 determinó que “…La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral…”. Así también, señalaba el artículo 204 ibídem que “…La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo…”, norma que posteriormente fue modificada por la Ley 1122 de 2007 en los siguientes términos: “…La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleadoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01

base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleadoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333001-2016-00172-01 del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). Frente al particular se manifestó la Corte Constitucional en los siguientes términos: “…Adviértase entonces que el inicial artículo 204 de la Ley 100 de 1993 preveía que, toda persona afiliada al régimen contributivo en salud (vinculada mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago), debían pagar una cotización obligatoria del 12% del salario base de cotización. En el caso de los particulares contratistas y servidores públicos, el antiguo artículo 204 de la Ley 100 de 1993, disponía que dicho porcentaje se repartiría de la siguiente

del salario base de cotización. En el caso de los particulares contratistas y servidores públicos, el antiguo artículo 204 de la Ley 100 de 1993, disponía que dicho porcentaje se repartiría de la siguiente manera: 2/3 partes a cargo del empleador (8%) y 1/3 (4%), a cargo del trabajador. Por el contrario, en el caso de los pensionados y de los trabajadores independientes, al carecer evidentemente de empleador, debían asumir la totalidad del pago de la cotización, es decir, el 12%.

En tal sentido, el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 incrementó, a partir del 1º de enero de 2007, el monto de la cotización en salud del 12% al 12.5% del ingreso o salario base de cotización. En cuanto a la distribución de la cotización, la norma dispone que el empleador asumirá el 8.5% de la misma, es decir, se le incrementó en 0.5%, en tanto que aquella a cargo del trabajador se mantuvo en un 4%.

Pues bien, un examen atento del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 evidencia que (i) a partir de la reforma a la Ley 100 de 1993, los trabajadores activos, sean particulares o servidores públicos, seguirán cotizando el mismo 4% del ingreso o salario base de cotización; (ii) l