TA CUN - 25269333300120180001901-(16-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 16 de septiembre de 2021.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Expediente: 252693333001 2018 00019 01.

Demandante: Mauricio Mahecha León.

Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

FONPREMAG.

Asunto: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docente nacionalizado– Ley 1071 de 2006. Prescripción extintiva.

Sentencia de segunda instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fols. 56-60), contra la sentencia proferida por escrito el 21 de julio de 2020 (fols. 50-54), por la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá declaró probada de oficio la prescripción extintiva del derecho.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 10-11): 1) Declarar la existencia y la nulidad del acto ficto configurado el 25 de abril de 2018, frente a la petición presentada el 25 de enero de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción mora al demandante establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante

1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; 2) declarar que el demandante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando seMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG. 2 hizo efectivo el pago de la misma; y 3) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de dicha sanción, a dar cumplimiento al fallo tal como lo dispone el artículo 192 del CPACA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo tomando como base la variación del IPC desde que s e efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

Como fundamento fáctico (fols. 11-13) de estas súplicas se encuentra que la parte demandante le solicitó a la demandada, el 3 de septiembre de 2014 , el

del CPACA.

Como fundamento fáctico (fols. 11-13) de estas súplicas se encuentra que la parte demandante le solicitó a la demandada, el 3 de septiembre de 2014 , el reconocimiento y pago de cesantía; que mediante Resolución Nº 002168 del 21 de noviembre de 2014 se reconoció la cesantía, la que fue cancelada el 29 de enero de 2015, por lo que transcurrieron 42 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento que se efectuó el pago; y el 25 de enero de 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y se resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones.

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 13) los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Como concepto de violación (fols. 13-22) se consigna en esencia que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y defini tivas de los servidores públicos, establecieron un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago del servidor después de expedido el acto administrativo de reconocimient o. La contabilización adicional de 10 días a los 60 días que contempla la ley, obedece al término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede

después de expedido el acto administrativo de reconocimient o. La contabilización adicional de 10 días a los 60 días que contempla la ley, obedece al término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado. Y ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La entidad demandada no contestó la demanda (fol. 37).MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG.

3

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá , mediante sentencia proferida por escrito el 21 de julio de 2020 , negó las pretensiones de la demanda, al encontrar configurado el fenómeno jurídico de la prescripción, bajo el argumento que a partir del día siguiente a la fecha límite de pago, para los casos en que no se expide el acto administrativo o lo hace de forma tardía, a partir del día 71, la sanción se hace exigible, momento que en que surge la obligación y en consecuencia inicia el conteo de los 3 años previstos en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo para reclamar el derecho.

Manifiesta que teniendo en cuenta que a partir del vencimiento del plazo de los 70 días hábiles, esto es, el 16 de diciembre de 2014, por lo que la demandante tenía

para reclamar el derecho.

Manifiesta que teniendo en cuenta que a partir del vencimiento del plazo de los 70 días hábiles, esto es, el 16 de diciembre de 2014, por lo que la demandante tenía plazo para reclamar la sanción moratoria desde el 17 de diciembre de 2014 hasta el 28 de enero de 2015, sin embargo formuló la petición el 25 de enero de 2018, esto es, 3 años, 1 mes y 8 días, desde que el derecho se hizo exigible, por lo que no es posible reconocer la sanción moratoria, al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción (fols. 50-54).

IV. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fols. 56-60), bajo el argumento que en el presente caso no transcurrió un tiempo superior a los 3 años desde que se pusieron a disposición las cesantías hasta la solicitud del pago de la sanción moratoria.

Considera que para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente en que cesó su causación (29 de enero de 2015) y no desde que el empleador se constituye en mora, por lo que en el presente caso la demanda fue presentada dentro del término legal.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 1 de junio de 2021 (fol. 67), se corrió trasladoMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

recurso de apelación mediante auto del 1 de junio de 2021 (fol. 67), se corrió trasladoMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG. 4 a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 13 de julio de 2021 para que alegaran de conclusión por escrito (fol. 70).

El apoderado de la parte demandante allegó oportunamente escrito de alegatos de conclusión y reiteró lo expuesto en primera instancia y solicita se confirme la sentencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda. Adicionalmente cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, dentro del expediente Nº 73001 -23-33-000-2014-00580-00, radicado interno Nº 4961 -2015, relacionada con el régimen aplicable a los docentes respecto de la sanción por mora en la cancelación oportuna de las cesantías, de conformidad con las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995 (fols. 75-77).

La parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que declaró probada de oficio la prescripción extintiva del derecho.

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que declaró probada de oficio la prescripción extintiva del derecho.

1. Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si se configuró la excepción de prescripción con respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reclamada por la demandante en los términos del parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

2. Fundamento normativo. Para la solución del problema jurídico planteado se tiene que los artícu los 4º y 5º de la Ley 1071 de julio 31 de 2006 , por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, establecen:

ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

(…) ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme elMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme elMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG. 5 acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (…)

Ahora bien, en este punto resulta ne cesario mencionar un pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, en virtud del cual, unificó el criterio de interpretación sobre la manera de contabilizar el término para que s e genere la sanción moratoria en los casos de pronunciamiento tardío frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía. Para tal efecto, consideró lo siguiente:

“(…) 3.2. Exigibilidad de la sanción moratoria

1. Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío. -

(…)

cesantía. Para tal efecto, consideró lo siguiente:

“(…) 3.2. Exigibilidad de la sanción moratoria

1. Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío. -

(…)

91. De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia 2, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora.

(…)

94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador.

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla

analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador.

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía , el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación por Importancia jurídica, Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2, 18 de julio de 2018, Expediente: 73001-2333-000-2014-00580-01, Nº Interno: 4961 -2015, Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 2 Gaceta del Congreso. Proyecto de Ley 38 de 1995. Senado de la República de ColombiaMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG.

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RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG. 6 reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión

(Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 4) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066. (…) (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Se concluye entonces que cuando la entidad se pronuncia tardíamente frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse a partir del día siguiente a los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la petición de cesantías, cuando ésta se realizó en vigencia del CPACA.

Es de advertir, que la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sido reiterada en aplicar la prescripción trienal cuando se trata de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías7. La Subsección “B” de la Sección Segunda

3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas

por el no pago oportuno de las cesantías7. La Subsección “B” de la Sección Segunda

3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a l a publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

2. Desde el día siguiente a l a publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51. Oportunidad y pres entación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recurs os contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perju icio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 7 Ver en la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado: (i) Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de

7 Ver en la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado: (i) Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011). - Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05321-01(2000-10). Actor: JOSÉ ROMAÑA PALACIO. Demandado: MUNICIPIO DE VIGIA DEL FUERTE, ANTIOQUIA; (ii) Consejero ponente: GERARDO

ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil diez (2010). Radicación número: 76001-2331-000-2005-00626-01(1983-08). Actor: MARIA TERESA ESTRADA RAMIREZ . Demandado: MUNICIPIO DE CALI; y (iii) Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Bogotá, D. C., primero (1°) de julio deMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG. 7 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 3 de diciembre de 20098, respecto a la aplicación de la prescripción trienal frente al auxilio a la cesantía, consideró que, si bien es cierto los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión específica a la aplicabilidad de la prescripción trienal en dicha materia, es d e recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia

y 1848 de 1969 no hacen alusión específica a la aplicabilidad de la prescripción trienal en dicha materia, es d e recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social por aplicación analógica.

3. Fundamento fáctico. En efecto, la actuación administrativa arrimada al plenario permite demostrar que el señor Mauricio Mahecha León es docente nacionalizado desde el 2 de agosto de 1983 (fol. 6), mediante documento radicado el 3 de septiembre de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial y la Secretaría de Educación de Cundinamarca a través de Resolución Nº 002168 del 21 de noviembre de 2014 la reconoció y ordenó su pago (fols. 6-7). La demandada puso a disposición dicho pago el 29 de enero de 2015 (fol. 8). Finalmente, la parte demandante mediante petición del 25 de enero de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 (fols. 3-4), sin que se acredite respuesta sobre el particular.

4. Caso concreto. En primer lugar debe advertir la Sala que, a su criterio, a la parte demandante, en su calidad de docente oficial, le resulta aplicable la Ley 1071 de 2006, por cuanto su artículo 2º establece que son sus destinatarios, entre otros, los empleados del Estado . Por lo que no resulta aceptable que no hay a lugar al reconocimiento pretendido por no encontrarse estipulado expresamente en la Ley 91 de 1989, ya que existe norma posterior que regula la materia objeto de litis, para

empleados del Estado . Por lo que no resulta aceptable que no hay a lugar al reconocimiento pretendido por no encontrarse estipulado expresamente en la Ley 91 de 1989, ya que existe norma posterior que regula la materia objeto de litis, para efectos de la sanción moratoria en caso de pago tardío de las cesantías para todos los servidores públicos, sin que se haya hecho exclusión de los docentes oficiales.

Sobre el particular debe acotarse que la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 14 de diciembre de 2015 9 señaló:

dos mil nueve (2009). Radicación número: 08001 -23-31-000-2005-01994-01(2624-07). Actor: NIDIA DIAZGRANADOS MARTÍNEZ. Demandado: HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, REF: EXPEDIENTE No.470012331000200401511 01, No. INTERNO 0371 -2009, ACTOR:

HAROLD DE JESÚS CORTINA BENAVIDEZ

9CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA.

SUBSECCION “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 66001 -23-33-000-2013-00189-01(1498-14). Actor:MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG.

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.- Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial.

Como se dijo, el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado, así quedó consagrado en la exposición de motivos de la i niciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”10, de modo que no encuentra la Sala ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, del derecho al pago oportuno de las cesantías d esarrollado en dicho precepto legal, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibídem.

En efecto, para este caso la voluntad del legislador con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fue establecer la sanción moratoria de las cesantías a favor de todos los servidores públicos sin que se exceptuara a los docentes por la fecha de su vinculación al Magisterio, posición que resulta coherente con el principio de

1071 de 2006 fue establecer la sanción moratoria de las cesantías a favor de todos los servidores públicos sin que se exceptuara a los docentes por la fecha de su vinculación al Magisterio, posición que resulta coherente con el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y la efectividad de los derechos consagrada en los artículos 2º de la Constitución Política y 103 del CPACA.

Siendo así, como atrás quedó indicado, es obligación de las entidades estatales en su calidad de empleadores, el pago oportuno de las cesantías, so pena de incurrir en la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora en el pago. De conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, existe un plazo de 15 días hábiles desde el momento de presentación de la solicitud por parte del servidor público, para que la entidad empleadora expida la resolución correspondiente a la liquidación de las cesantías en caso de reunir los requisitos de ley. El artículo 5º ibídem indica que en caso de mora en el pago oportuno de las cesantías, da lugar al pago de un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución que contiene el reconocimiento de esa pre stación, entendiéndose que el reconocimiento se hizo en la oportunidad establecida en la norma.

Conforme a los hechos probados, se tiene que la petición de cesantía parcial se efectuó el 3 de septiembre de 2014 ; que la demandada reconoció cesantía parcial

DIVA LILIANA DIAGO DEL CASTILLO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL.

efectuó el 3 de septiembre de 2014 ; que la demandada reconoció cesantía parcial

DIVA LILIANA DIAGO DEL CASTILLO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL. 10 Consulta realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 252693333001-2018-0001901.

DEMANDANTE: Mauricio Mahecha León.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG. 9 a la parte demandante el 21 de noviembre de 2014, esto es, en un término superior a los 15 días hábiles después de la presentación de la solicitud; y el pago quedó a disposición del demandante el 29 de enero de 2015, esto es, después de vencidos los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la petición.

Por tal razón, como en este asunto se tiene como fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de pago de la cesantía parcial, el 3 de septiembre de 2014, y la entidad contaba con 15 días hábiles para emitir el acto respectivo sin que hubiera dado cumplimiento a dicho término, se aplicará la sanción del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 a partir del vencimiento de este plazo, más los 10 días hábiles con los que se contaba para la ejecutoria en vigencia del CPACA y más los 45 días hábiles dentro de los cuales debía efectuar el pago, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de lo contencioso administrativo. Entonces, para determinar la fecha a partir de la cual se empezó a causar la sanción de un día de salario por cada día

hábiles dentro de los cuales debía efectuar el pago, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de lo contencioso administrativo. Entonces, para determinar la fecha a partir de la cual se empezó a causar la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el pago, se c uentan 15 días hábiles a partir de la presentación de la solicitud para que se expidiera la resolución de reconocimiento (21 de noviembre de 2014), los cuales vencieron el 24 de septiembre de 2014, más 10 días hábiles que le correspondían de ejecutoria a tal resolución, esto fue, el 8 de octubre de 2014 , más 45 días hábiles a partir del día en que hubiera quedado en firme la resolución, que llegaron a término el 16 de diciembre de 2014, para un total de 70 días hábiles.

Así las cosas, el 17 de diciembre de 2014 es la fecha a partir de la cual se causó la sanción moratoria a cargo de la entidad demandada y hasta el 28 de enero de 2015, día anterior al que se puso en disposición el pagó de la cesantía parcial del señor Mauricio Mahecha León , advirtiendo que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 201811 estableció que el periodo de mora se causa hasta el día anterior a aquél en que se realiza el pago de las cesantías.

Ahora, en la sentencia de primera instancia se declaró probada la excepción de prescripción extintiva, al considerar que la sanción moratori