TA CUN - 25269333300120190023701-(30-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 30 de noviembre de 2023.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación N°: 25269-33-33-001-2019-00237-01.

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Controversia: Reajuste del subsidio familiar devengado en actividad por soldado profesional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fols. 2 -7 Archivo 30. Recurso apelación Carpeta “ 1ra instanci a – Categorizada01PRINCIPAL - C01" – Expediente digital), contra la sentencia proferida por escrito el 25 de abril de 2023 (fols. 1-15 Archivo 28. Sentencia primera instancia ib.) , por la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá accedió a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 1-2 Archivo 2. Demanda – ib.): 1) Que se declare la nulidad del Oficio N° 20183111909321 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 4 de octubre de 2018 proferido por el Oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal de la

20183111909321 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 4 de octubre de 2018 proferido por el Oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a través del cual se negó el reajuste y pago del subsidio familiar al demandante, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , desde el momento en que el demandante contrajo matrimonio, esto es, el 15 de noviembre de 2013; 2) como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar al demandante el subsidio familiar debidamente indexado y actualizado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; 3) se condene a la demandada a pagar los intereses moratorios sobre l as sumas adeudadas, a partir de la ejecutoria de la sentencia; 4) se ordene a la demandada el pago de los gastos y costas procesales; y 5) se ordene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo señalado en los artículos 188, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Como fundamento fáctico (fols. 2-3 Archivo 10. Escrito de subsanación ib.) de estas súplicas se encuentra que el demandante ingresó al Ejército Nacional en 2002,Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 25269-33-33-001-2019-00237-01.

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

Radicación N°: 25269-33-33-001-2019-00237-01.

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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ostentando actualmente el grado de soldado profesional. Posterior mente, esto es, el 15 de noviembre de 2013, el demandante contrajo matrimonio, sin embargo, no le fue posible acceder al reconocimiento del subsidio familiar en la medida que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009.

Asimismo, de manera ulterior se expidió el Decreto 1161 de 2014, a través del cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales, por lo que con base en dicho decreto, le fue reconocido el subsidio familiar. No obstante, el Consejo de Estado a través de la sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, volviendo a tener efectos jurídicos las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, bajo el entendido que su vigencia iría hasta el 24 de junio de 2014, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Así las cosas, el demandante al haber contraído matrimonio en noviembre de 2013, tiene derecho a que le sea reconocido el subsidio familiar de conformidad c on lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. En virtud de lo anterior, el demandante elevó petición ante la demandada el 30 de mayo de 2018 solicitando el reajuste del subsidio familiar desde el 15 de noviembre de 2013, empero, la demandada

demandante elevó petición ante la demandada el 30 de mayo de 2018 solicitando el reajuste del subsidio familiar desde el 15 de noviembre de 2013, empero, la demandada a través del Oficio N° 20183111909321 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1-10 del 4 de octubre de 2018 negó tal solicitud.

La apoderada de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fols. 6-9 Archivo 2 . Demanda ib.) los artículos 1°, 2, 5, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; 2 de la Ley 923 de 2004; y 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como concepto de violación (fols. 9-13 ib.) se consigna en esencia que el subsidio familiar de los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014, debe ser reconocido de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en razón a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, que había derogado el artículo en mención, aunado a que la interpretación que ha hecho la demandada al reconocer el subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, desconoce los principios mínimos de igualdad, irrenunciabilidad y favorabilidad.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La demandada contestó la demanda de manera oportuna (fols. 3 -8 Archivo 18. Contestación de la demanda – ib.) oponiéndose a las pretensiones. Frente a los hechos

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La demandada contestó la demanda de manera oportuna (fols. 3 -8 Archivo 18. Contestación de la demanda – ib.) oponiéndose a las pretensiones. Frente a los hechos manifestó: Al 1° indicó que, de conformidad con la constancia de tiempo de servicio, el demandante fue dado de alta el 3 de julio de 2006 y actualment e se encuentra activo; al 2, 3, 4 y 6 no son hechos, manifestando además frente a este último hecho que de conformidad con el Registro Civil de Matrimonio N° 6630142 del 11 de junio de 2014,Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 25269-33-33-001-2019-00237-01.

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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el demandante y la señora Yenny Shirley Santana celebraron matrimonio civil, aunado a que fueron aportados los Regis tros Civiles de Nacimiento Nos. 1094048297 y 1116795022, en los que constan el nacimiento de las menores Evelin Johanna Rodríguez Martínez y Valerin Yiseld Rodríguez Santana, respectivamente, habiendo sido allegada toda la documentación en mención el 31 d e julio de 2014 y, en consecuencia, mediante Orden Administrativa de Personal N° 1956 del 30 de septiembre de 2014, fue reconocido el subsidio familiar al demandante, de conformidad con el Decreto 1161 de 2014 ; al 5 adujo que el demandante solicitó a la en tidad

septiembre de 2014, fue reconocido el subsidio familiar al demandante, de conformidad con el Decreto 1161 de 2014 ; al 5 adujo que el demandante solicitó a la en tidad demandada el 31 de julio de 2014, el reconocimiento y pago del subsidio familiar; al 7 se ratifica en lo dicho frente a los hechos 5 y 6; al 8 es un apreciación subjetiva; al 9 es parcialmente cierto; al 10 y 12 son ciertos; y al 11 se atiene a lo pl asmado en el documento señalado por la parte demandante.

Asimismo, como razones de defensa expuso que , en el caso del demandante, existe una situación jurídica consolidada, pues mediante la Orden Administrativa N° 1956 del 30 de septiembre de 2014 le fue reconocido el subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014. Entiéndase por situación jurídica consolidada, aquella que se encuentra en firme al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, por lo que la misma no puede ser objeto de con troversia y, en ese sentido, la decisión del Consejo de Estado atinente a anular el Decreto 3770 de 2009, no es aplicable.

Además, para acceder al subsidio familiar es necesario estar casado o tener unión marital de hecho vigente, e informar a la entidad demandada de dicho estado civil, por lo que al no cumplirse este último requisito, se evita que se consolide el derecho. Así las cosas, la demandada tiene una obligación de carácter condicional, sin embargo, el demandante solo informó el cambio de su estad o civil hasta el 31 de julio de 2014 y, bajo esas condiciones, su situación jurídica está amparada bajo las reglas establecidas en el Decreto 1161 de 2014.

demandante solo informó el cambio de su estad o civil hasta el 31 de julio de 2014 y, bajo esas condiciones, su situación jurídica está amparada bajo las reglas establecidas en el Decreto 1161 de 2014.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá , mediante sente ncia proferida por escrito el 25 de abril de 2023 (fols. 1-15 Archivo 28 . Sentencia primera instancia ib.), accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, sostuvo que el demandante contrajo matrimonio con posterioridad a la entrad a en vigencia del Decreto 3770 de 2009, esto es, el 15 de noviembre de 2013, decreto que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

No obstante, adujo el a quo que, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, la Sección Segunda del Consejo de Estado d eclaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, volviendo a tener efectos jurídicos el artículo 11 del Decreto 1794 deMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 25269-33-33-001-2019-00237-01.

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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2000. Asimismo, este último artículo en mención mantuvo su vigencia hasta cuando fue expedido el Decreto 1161 de 2014.

Así las cosas, si bien al demandante le fue reconocido el subsidio familiar mediante la

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2000. Asimismo, este último artículo en mención mantuvo su vigencia hasta cuando fue expedido el Decreto 1161 de 2014.

Así las cosas, si bien al demandante le fue reconocido el subsidio familiar mediante la orden administrativa de personal proferida el 30 de septiembre de 2014 , dicho reconocimiento se hizo con base en el Decreto 1161 de 2014, normativa que no le era aplicable a su situación en particular, puesto que el demandante generó su derecho en 2013, es decir, cuando contrajo matrimonio, aunado a que mientras subsistió el Decreto 3770 de 2009, no podía ser debatida en sede administrativa ni judicial la situación jurídica del demandante.

De igual manera, manifestó que en el presente asunto debe tenerse en cuenta que solo desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que excluye del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 2009, nace la posibilidad de acceder al derecho, de tal manera que la prescripción trienal no opera para quienes hayan realizado el reclamo administrativo antes de los tres años siguientes a la ejecutoria señalada.

En el caso bajo estudio, se encuentra que la sentencia de 8 de junio de 2017 quedo ejecutoriada el 13 de junio de 2017, fecha en la que el derecho se hizo exigible; la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar se presentó el 30 de mayo de 2018, y la demanda fue presentada el 10 de octubre de 2019, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fols. 2 -7 Archivo 30. Recurso apelación – ib.),

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fols. 2 -7 Archivo 30. Recurso apelación – ib.), manifestando que los Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014 regulan lo atinente al reconocimiento del subsidio familiar de los Soldados Profesionales y, aunque el porcentaje dispuesto en dichos decretos es diferente, ello no da lugar a la violación del principio de igualdad.

Además, cuando el demandante cambió su estado civil el 15 de noviembre de 2013, el Decreto 1794 del 2000 había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009, y no existía dentro del marco normativo regulación alguna que permitiera el goce del subsidio familiar, siendo solo con la expedición del Decreto 1161 de 2014 que el demandante logra acceder a este beneficio.

Ahora bien, con los efectos ultractivos de la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, la consecuencia es que el Decreto 1794 de 2000 vuelve a la vida jurídica , no obstante, sus efectos no pueden ir más allá de una norma posterior y que no fue objeto de discusión en la mencionada sentencia y, en ese sentido, los efectos de esta normaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 25269-33-33-001-2019-00237-01.

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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tienen validez desde el momento de su expedición y hasta el 1 de julio de 2014, fecha

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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tienen validez desde el momento de su expedición y hasta el 1 de julio de 2014, fecha de entrada en vigencia del nuevo porcentaje del subsidio familiar determinado en el Decreto 1161 de 2014.

Así las cosas, es dable concluir que la sentencia en mención tendría implicaciones en los asuntos que no hayan sido resueltos en aplicación de la nueva norma, sin embargo, en el presente caso al demandante le fue reconocido el subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1161 d e 2014, aunado a que durante el periodo que el Decreto 1794 de 2000 estuvo vigente, el demandante no informó el cambio de su estado civil, y fue solo en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que solicitó el reconocimiento del subsidio familiar.

Asimismo, se t iene que si bien es cierto el Decreto 1794 de 2000 estableció un porcentaje mayor del subsidio familiar al establecido por el Decreto 1161 de 2014, al momento de liquidar la asignación de retiro es más ventajoso el porcentaje establecido en esta última norma, pues se tendrá en cuenta el porcentaje del subsidio familiar en un 70% y el Decreto 1794 de 2000 en un 30%.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, fue admitido el recurso de apelación, mediante auto del 3 de octubre de 2023 (fol. 1 Archivo 2. Admite recurso apelación Carpeta

67 de la Ley 2080 de 2021, fue admitido el recurso de apelación, mediante auto del 3 de octubre de 2023 (fol. 1 Archivo 2. Admite recurso apelación Carpeta “25269333300120190023701” – ib.), sin pronunciamiento de la parte demandante y el Ministerio Público no emitió concepto hasta el ingreso del expediente al Despacho.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. La discusión dentro del sub lite se circunscribe en determinar si el demandante tiene derecho al reajuste del subsidio familiar que devengaba en actividad en los términos y porcentajes establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario hacer un recuento sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial del subsidio familiar para los soldados profesionales:Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 25269-33-33-001-2019-00237-01.

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

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Ab initio se destaca que el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en

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Ab initio se destaca que el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 11 estableció el subsidio familiar en los siguientes términos:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Posteriormente, mediante el Decreto 3770 de 2009, “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, se dispuso

“ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente

servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima d e Antigüedad Mensual.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Ulteriormente, mediante el Decreto 1161 de 2014, “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina en los siguientes términos:

“Artículo 1. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014 , para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asigna ción básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por

conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los h ijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso elMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 25269-33-33-001-2019-00237-01.

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

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soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Par a los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de

PARÁGRAFO 2. Par a los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previs to en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 , no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente d ecreto.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Ahora bien, en este punto es pertinente destacar que mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, bajo las siguientes consideraciones1:

“(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del t est de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue

proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales2.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”, MP: César Palomino Cortés, 8 de junio de 2017, Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00, Número

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”, MP: César Palomino Cortés, 8 de junio de 2017, Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO D E LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL, Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales. Simple nulidad – Decreto 01 de 1984. 2 Decreto 1161 de 2014. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1º de julio del 201 4, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 25269-33-33-001-2019-00237-01.

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

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de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla

Demandante: Yesid Geovanni Rodríguez Páez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldado s profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

Por consi guiente, estos cargos estarán llamados a prosperar y se declarará la nulidad del Decreto 3770 de 2009. (…)”

Frente a la anterior decisión, el Departamento Administrativo de la Función Pública y los Ministerios de Defensa Nacional y Hacienda y Crédito Público presentaron solicitud de aclaración y adición. Al respecto, cabe destacar que el Consejo de Estado pese a negar dichas solicitudes, efectuó las consideraciones que a continuación se transcriben in extenso3:

“(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto. Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra

antes de la expedición de dicho acto. Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad4.

Sobre los efectos de los fallos de nulidad, tam bién ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome5. Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata6. (…) La nulidad de ese tipo de actos puede generar un aparente vacío normativo en la medida en que se anule un acto gen eral que reguló una materia determinada derogando la regulación preexistente.

En estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo puede proveer en el sentido de entender que la nulidad del acto general implica el recobro de la vigencia de las norma s que se derogaron por el acto anulado. Esta conclusión tiene por

En estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo puede proveer en el sentido de entender que la nulidad del acto general implica el recobro de la vigencia de las norma s que se derogaron por el acto anulado. Esta conclusión tiene por objeto, en primer lugar, evitar el eventual vacío normativo que quedaría sobre la materia regulada por el acto anulado y, en segundo lugar, propender por la seguridad jurídica que implica qu e la administración siempre debe contar con

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”, MP: César Palomino Cortés, 8 de septiembre de 2017, Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010, Demandante: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, Demandado: Gobierno Nacional, Tema: Aclaración y adición de Sentencia. 4 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia de l 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. 6 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado