TA CUN - 252693333002201700246-01-(04-10-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 25269-33-33-002-2017-00246-01

Demandante: DOLORES RAMÍREZ LEÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionante contra la sentencia proferida el 2 de abril de 2019 por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES.

La señora Dolores Ramírez de León acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto negativo ocasionado en el silencio del Fondo

control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto negativo ocasionado en el silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la solicitud de devolución y suspensión de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor los valores descontados por concepto de aportes en salud que ha practicado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año de la accionante, a partir del reconocimientoPágina 2 de 13

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Demandante: Dolores Ramírez León de sus pensiones de jubilación. Así mismo, deprecó se ordene a la entidad llamada a juicio a suspender definitivamente en la práctica de dichos descuentos.

Por último, suplicó la indexación de los valores que resulten a su favor, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y la condena en costas en contra de la entidad accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reconoció pensión de jubilación docente a la accionante por medio de la Resolución No. 314 del 8 de marzo de 1996.

• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reconoció pensión de jubilación docente a la accionante por medio de la Resolución No. 314 del 8 de marzo de 1996. - La Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG, vienen efectuando descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. - Mediante petición del 26 de mayo de 2016, la demandante solicitó el cese de los descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, junto con el reintegro de los valores sustraídos desde la fecha de reconocimiento pensional. - Hasta la fecha no se advierte respuesta alguna a dicha petición.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 13, 25, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58; Legales: Ley 4 de 1966; Decreto 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 806 de 1998; Decreto 1073 de 2002; Ley 43 de 1984; Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003. Aseguró que el actuar de la entidad accionada denota errores de derecho en distintas modalidades, pues desconoció los principios constitucionales que gobiernan la situación de la actora, vulnerando así los derechos adquiridos de la demandante y olvidando aplicar el

Aseguró que el actuar de la entidad accionada denota errores de derecho en distintas modalidades, pues desconoció los principios constitucionales que gobiernan la situación de la actora, vulnerando así los derechos adquiridos de la demandante y olvidando aplicar el principio de favorabilidad que impera en las relaciones laborales. Indicó que el descuento realizado por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, viola la disposición contenida en el Decreto 1073 de 2002, según el cual, las institucionesPágina 3 de 13

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Demandante: Dolores Ramírez León pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar descuentos diferentes a los establecidos por ley, y no pueden efectuarse descuentos sobre mesadas adicionales.

Argumentó que la Ley 812 de 2003, derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales. Finalmente, hizo referencia al Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y a la jurisprudencia que considera aplicable a la situación. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. - Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El apoderado judicial de la entidad demandada contestó la demanda en escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones1. Refirió a la competencia del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

El apoderado judicial de la entidad demandada contestó la demanda en escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones1. Refirió a la competencia del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de las entidades territoriales certificadas, así como al proceso de descentralización del sector educativo, y con base en ello, solicitó se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que la norma aplicable en lo que respecta a los descuentos que por concepto de salud se realizan sobre las mesadas adicionales no es otra que la Ley 91 de 1989, como quiera que la Ley 812 de 2003 únicamente modificó el porcentaje de dichos descuentos. La obligatoriedad de los mismos, ha sido un aspecto avalado por la Corte Constitucional en sentencia de 27 de abril de 2004. Por lo demás, la entidad accionada reiteró la importancia de efectuar dichos descuentos, como quiera que estos obedecen al principio de solidaridad que deben observar quienes tienen capacidad contributiva, para así procurar la cobertura universal del derecho a la seguridad social. Propuso las excepciones que denominó: “falta de legitimidad por pasiva”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley” y “prescripción”.

• Fiduciaria La Previsora S.A.

De forma oportuna esta entidad fiduciaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones de

la demanda así2: 1 Fl 48-59 del expediente. 2 Fl 60-70 del expediente.Página 4 de 13

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Demandante: Dolores Ramírez León Precisó que no es la llamada a responder patrimonialmente por la devolución de los descuentos por concepto de salud en las mesadas adicionales de la accionante, como quiera que los mismos “a) Los descuentos fueron efectuados en virtud del ordenamiento jurídico y en consecuencia no hay lugar al reintegro que la demandante solicita, b) Los descuentos van directamente a formar parte de los recursos del fondo y no del patrimonio de la aquí demandada”3.

Sostuvo que no es posible que una persona que se beneficia de la especialidad de un régimen pretenda acogerse a aspectos predicables de la regulación general ya que ello traería consigo la creación de un tercer régimen no previsto por nuestra normatividad. Aunado a ello precisó que únicamente actúa como administradora de los recursos del Fondo aquí demandado y explicó de forma breve el trámite de las solicitudes elevadas por el personal docente oficial. Propuso las excepciones que denominó: “falta de legitimidad por pasiva”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley” y “prescripción”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, en sentencia proferida el 2 de abril de 2019 4, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Previo recuento de las normas referidas a la práctica de descuentos por concepto de aportes en salud, concluyó que los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación de

argumentos: Previo recuento de las normas referidas a la práctica de descuentos por concepto de aportes en salud, concluyó que los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación de las normas contentivas del Régimen de Seguridad Social (Ley 100 de 1993 y 797 de 2003) y únicamente les es extensible el porcentaje de la cotización el salud y por ende continua vigente lo señalado por el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 que autoriza el descuento por concepto de salud en las mesadas adicionales. Señaló que no le es dable a la parte accionante alegar la aplicación del Decreto 1073 de 2002, en tanto dicha norma únicamente regula a los beneficiarios de la prima media, sector al cual no pertenecen los docentes del sector oficial. En lo que respecta al caso concreto señaló que la accionante, es en efecto una docente del sector oficial a la cual le fue reconocida su pensión de jubilación por medio de la Resolución No. 314 de 8 de marzo de 1996, por lo que los descuentos que por concepto de salud se realizan sobre sus mesadas adicionales encuentran sustento legal en la norma que regula su condición, esto es la Ley 91 de 1989.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN 3 Fl 62 del expediente. 4 Fl 80-84 del expediente.Página 5 de 13

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Demandante: Dolores Ramírez León Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la parte accionante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos5: La parte actora acudió a pronunciamientos proferidos por el Tribunal Administrativo de

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la parte accionante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos5: La parte actora acudió a pronunciamientos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sus secciones “B” y “C” los días 11 de febrero y 24 de junio de 2016 respectivamente, en los cuales se reiteró la tesis de la derogatoria tácita del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por otra parte resaltó que se debe dar aplicación al principio de inescindibilidad normativa y por lo tanto se debe acudir en lo concerniente a las mesadas adicionales, al contenido de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. Sostuvo que el a-quo erró al acudir al criterio de sostenibilidad financiera y al principio de solidaridad, como quiera que los docentes oficiales realizan sus cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por lo tanto no les puede ser extensibles dichos postulados. Finalmente precisó que si bien es cierto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señaló que los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación de dicha norma, no obstante su parágrafo 4º señaló que tal excepción no implica la negación de los beneficios consagrados en el artículo 14 y 142 del régimen general de pensiones, donde este último artículo establece el reconocimiento de una mesada adicional en el mes de junio “sin avalar en ningún momento que sobre la misma deba hacerse descuento alguno”.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Mediante auto de 22 de julio de 2019, se concedió a las partes término para presentar sus

momento que sobre la misma deba hacerse descuento alguno”.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Mediante auto de 22 de julio de 2019, se concedió a las partes término para presentar sus alegatos de conclusión.

La parte accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación y aunado a ello señaló que el artículo 137 de la Ley 812 de 2003 fue claro al señalar que dicha norma no solo deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, y el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 sino todas las disposiciones que le sean contrarias. El extremo pasivo del presente asunto se abstuvo de alegar de conclusión. El agente del Ministerio Público se emitió concepto en el caso concreto.

V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. 5 Fl 85-89 del expediente.Página 6 de 13

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Demandante: Dolores Ramírez León Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a determinar si le asiste derecho a la parte demandante para que las entidades accionadas, cesen en el descuento por concepto

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a determinar si le asiste derecho a la parte demandante para que las entidades accionadas, cesen en el descuento por concepto de aportes en salud que viene practicando sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación reconocida a la actora en su calidad de docente oficial, o si por el contrario, dichas deducciones deben mantenerse por encontrarse conforme a derecho. 5.3. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.3.1 DE LOS DESCUENTOS EN SALUD APLICADOS A LA MESADA ADICIONAL DEL MES DE JUNIO Y DE DICIEMBRE. 5.3.1.1 Del Sistema de Seguridad Social previsto para el Magisterio. La expedición de la Ley 100 de 1993 planteó el advenimiento del Sistema Integral de Seguridad Social, a través del cual el Legislador buscó unificar la normatividad del sector, con pretensiones de aplicación general en lo concerniente a los sistemas de pensiones, salud y riesgos laborales6. Sin embargo, el artículo 279 de esa obra determinó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de su aplicación, razón que explica por qué, aun en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, los docentes oficiales conservaron el régimen de prestaciones en seguridad social previsto en la Ley 91 de 1989. El mencionado artículo dispuso: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la

no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” Siendo así, se tiene que la vigencia del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 mantiene el régimen exceptuado de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales, 6 Al respecto ver: ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Pág. 193, Editorial Legis. Tercera Edición. 2011.Página 7 de 13

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Demandante: Dolores Ramírez León previsto así para los docentes oficiales, en consideración a la especial labor que desempeñan.

Al respecto, es menester aclarar que la expedición de la Ley 812 de 2003, vino a escindir el régimen pensional de los docentes oficiales. En efecto, el artículo 81 de esa norma estableció que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia (27 de junio de 2003), “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los

estableció que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia (27 de junio de 2003), “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. Esa distinción, fue avalada por el Acto Legislativo 01 de 2005, tal como quedó visto en el parágrafo transitorio 1º del artículo 48 de la Constitución Política: “PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de

2005. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” No obstante, dicha escisión del régimen pensional no puede considerarse como una integración del magisterio al Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, pues es claro que la Ley 812 de 2003 solo hizo una remisión a los derechos pensionales del régimen de prima media y al requisito de tiempo de servicios o semanas

integración del magisterio al Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, pues es claro que la Ley 812 de 2003 solo hizo una remisión a los derechos pensionales del régimen de prima media y al requisito de tiempo de servicios o semanas cotizadas, sin que dichos servidores dejen de ser exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, suceso que es evidente al considerar que no pueden escoger entre el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual con solidaridad. A partir de lo anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones: i. Los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excepción que permanece vigente, ii. Los docentes vinculados al servicio de educación pública antes del 27 de junio de 2003 ostentan, por excepción y no por transición, el régimen pensional de que trata el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, iii. Los docentes oficiales vinculados a partir de 27 de junio de 2003 ostentan los derechos pensionales del régimen de prima media fundado por la Ley 100 de 1993, con los requisitos allí previstos, con excepción del requisito de edad, que será de 57 años, y iv. Todos los docentes oficiales cuentan con un régimen de seguridad social en salud y riesgos profesionales que sigue siendo exceptuado, y es coordinado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.3.1.2 Régimen de aportes en salud previstos para los pensionados del Magisterio –

Monto de cotización.Página 8 de 13

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Demandante: Dolores Ramírez León En principio, el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, previó que los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aportarían “ 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales” (Resalta la Sala).

Esa situación jurídica permaneció así hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, normativa cuyo artículo 81 señaló que “[e]l valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”. Dicha previsión solo se refirió al sistema de cotización de los docentes oficiales, y representó la inclusión del magisterio en un modelo de auto-financiamiento prestacional mucho más robusto al previsto en la Ley 91 de 1989, sin perjuicio de la excepcionalidad del régimen de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales que cobija a los docentes. Al respecto, la Corte Constitucional ha dejado clara la diferencia entre el régimen prestacional docente, es decir, el de los beneficios que corresponden a este y el sistema de cotización adoptado por la Ley 812 de 2003, al afirmar que “una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado,

prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”7. De otro lado, en lo concerniente al sistema de cotización en salud del Sistema General de Seguridad Social, debe decirse que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 establecía que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud sería “máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo”, porcentaje que al tenor del artículo 143 ibídem, se encuentra en su totalidad a cargo de los pensionados. La tasa de cotización en el Sistema de Seguridad Social en Salud para los pensionados varió brevemente con la expedición de la Ley 1122 de 2007, que modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 e impuso una cotización igual al 12.5% del ingreso o salario base de cotización; sin embargo, la Ley 1250 de 2008 adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para establecer que “[l]a cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”. A partir de la normativa anterior, se tiene que la cotización en salud prevista por la Ley 100

para establecer que “[l]a cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”. A partir de la normativa anterior, se tiene que la cotización en salud prevista por la Ley 100 de 1993 a cargo de los pensionados, con excepción del año 2007 (donde varió 0.5%), siempre ha estado fijada en porcentaje igual al 12% de la base de cotización, monto de aportes que resulta aplicable a todos los afiliados y pensionados del Fondo Nacional de 7 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-369 de 27 de abril de 2004.Página 9 de 13

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Demandante: Dolores Ramírez León Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir de 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Luego, de acuerdo con el problema jurídico que ocupa el particular, conviene ahora estudiar la procedencia de descuentos por concepto de aportes en salud sobre la mesada adicional del mes de junio y diciembre que perciben los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.3.2.1 Base de liquidación de aportes en salud – Mesadas adicionales. Rememórese que la mesada adicional de junio fue prevista por el artículo 15, numeral 2º, literal B de la Ley 91 de 1989, para todos los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981, y para todos los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990. Empero, de conformidad con el parágrafo 4º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, todos

vinculados a partir del 1º de enero de 1981, y para todos los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990. Empero, de conformidad con el parágrafo 4º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, todos los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se hicieron beneficiarios de la mesada adicional de junio prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, por lo cual es dable concluir que si bien es cierto los pensionados de dicho fondo gozan de un régimen especial, también son destinatarios de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, sin que ello afecte la excepcionalidad del régimen que los cobija. Por otra parte, la mesada adicional de diciembre fue prevista por el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976, y fue extendida a los docentes pensionados por cuenta del artículo 11 de la Ley 71 de 1988, que señaló: “Artículo 11. Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4º. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” Establecido el origen normativo de las mesadas adicionales, la Sala encuentra que la

entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” Establecido el origen normativo de las mesadas adicionales, la Sala encuentra que la cuantía efectiva de la cotización de los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta de calcular el 12% de la base de cotización. Dicha base de cotización, alude a la “respectiva mesada pensional” [artículo 204 de la Ley 100 de 1993], sin embargo, la Ley no estableció en concreto, si la base de liquidación de los aportes en salud acrece en los meses en que el pensionado devenga mesadas adicionales, o si esas mesadas están excluidas de descuentos para aportes en salud. Para definir tal cuestión, el Tribunal recuerda que el sistema de cotización integrado en la Ley 100 de 1993, se estructura a partir de un porcentaje fijo de aportes, cuya cuantía efectiva es calculada sobre un ingreso base de cotización que puede ser constante o variable, según las condiciones particulares de cada afiliado.Página 10 de 13

Radicación: 25269-33-33-002-2017-00246-01

Demandante: Dolores Ramírez León Siendo así, es evidente que el único límite impuesto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 se refiere al porcentaje que constituye el monto de los aportes, que no puede superar el 12% de la base de cotización. Esa base de liquidación, a su vez, tiene señalada una cuantía mínima: no puede ser menor al 12% de 1 s.m.l.m.v. [art. 204 Ley 100 de 1993].

el 12% de la base de cotización. Esa base de liquidación, a su vez, tiene señalada una cuantía mínima: no puede ser menor al 12% de 1 s.m.l.m.v. [art. 204 Ley 100 de 1993]. Luego, de lo anterior se obtiene que el sistema de cotización previó que los cotizantes al sistema en salud tienen ingresos variables, y que en ese sentido, el Legislador quiso que la base de liquidación de las cotizaciones estuviera conformada por el valor total de las asignaciones recibidas de manera mensual. De lo anterior, da cuenta la remisión de que trata el parágrafo 1º del artículo 204 ejusdem, cuando iguala la base de cotización en salud de los trabajadores dependientes, a la base de cotización en el sistema general de pensiones, que está diseñada con la misma lógica, esto es, adoptando un esquema de cotización proporcional al ingreso mensual percibido. Esa prescripción fue ratificada por el artículo 84 del Decreto 806 de 1998, al establecer que “el salario base de cotización en materia de salud será el mismo definido para pensiones”. Aunado al argumento sistémico que precede, debe advertirse que este análisis normativo no pretende soslayar los pronunciamientos judiciales y conceptos que han indicado que las mesadas adicionales se encuentran exentas de cualquier tipo de descuento por concepto de aportes en salud en virtud de lo normado por el Decreto 1073 de 2002 y la Ley 43 de 1984; sin embargo, se considera que dichas normas no tienen el alcance o la virtualidad de exonerar a las mesadas adicionales, como es el caso de la percibida en el mes de junio y diciembre de las mencionadas deducciones.

1984; sin embargo, se considera que dichas normas no tienen el alcance o la virtualidad de exonerar a las mesadas adicionales, como es el caso de la percibida en el mes de junio y diciembre de las mencionadas deducciones. Para ilustrar tal premisa, es pertinente traer en cita el contenido del Decreto 1073 de 2002, así: “DECRETO 1073 DE 2002 (Mayo 24) Por