TA CUN - 252693333003201700145-01-(07-02-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020).

Demandante: Adolfina Pérez de Téllez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 252693333003-2017-00145-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 325s), contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2018 por el Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá (f. 318s), mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda de reliquidación pensional.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Adolfina Pérez de Téllez, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 544 del 18 de mayo de 2006, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión por jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a incluir como base de liquidación de la pensión de jubilación elMedio de nulidad y restablecimiento del derecho

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a incluir como base de liquidación de la pensión de jubilación elMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01 Pág. No. 2 promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al status de pensionado, que son: “…auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, sobresueldo por dirección…”(sic). De igual forma, solicita que se pague las diferencias de las mesadas agregadas a partir del nuevo valor de la pensión, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos, se reconozca los intereses moratorios conforme al artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. 544 del 18 de mayo de 2006 le reconoció pensión de jubilación, sin incluir los factores devengados en el último año de servicio de su status pensional.

Señala que ingresó al servicio público de educación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo cual se le debe aplicar las normas que regulaban el tema antes de su expedición, que son las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985 y 91 de 1989. Menciona que durante el año anterior al status de pensionado “…percibió

regulaban el tema antes de su expedición, que son las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985 y 91 de 1989. Menciona que durante el año anterior al status de pensionado “…percibió los factores de prima de navidad y prima de vacaciones…” (sic) , los cuales deben tenerse en cuenta al momento de calcular el valor de la mesada pensional reconocida.

3. Normas violadas y concepto de la violación Estima como violados los artículos 4, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; Leyes 4ª de 1966 y 1976; 33 y 62 de 1985; 962 de 2005; Decretos 1237 de 1946 y 2661 de 1960; y Acuerdo 0089-A de 1985.

Señala que el contenido del acto administrativo por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vitalicia de jubilación al accionante, va en contravía de los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales, en la manera como se estableció el IBL y determinó el valor de la mesada pensionalMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01 Pág. No. 3 Indica que el régimen pensional aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 91 de 1989 y sus Decretos Reglamentarios, toda vez que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Transcribe el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para indicar que la regla general sobre la cuantía y edad no es aplicable a la pensión de la demandante por lo que la Entidad demandada debe dar aplicación a la Ley 4ª de

la regla general sobre la cuantía y edad no es aplicable a la pensión de la demandante por lo que la Entidad demandada debe dar aplicación a la Ley 4ª de 1966 reglamentada por el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966 que establece que a partir del 23 de abril de 1966 las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Cita la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, la cual dispone que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión no solo son los taxativos en la Ley 33 de 1985 o en el Decreto 1045 de 1978, sino todos aquellos devengados por el trabajador en el último año de servicio. Agrega que el concepto de salario implica todo lo que constituye remuneración al trabajo.

4. Contestación de la demanda La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No contestó la demanda en tiempo. (f.

59).

5. La sentencia recurrida El Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá profirió sentencia el 17 de septiembre de 2018 (f. 318s) y negó las pretensiones de la demanda.

El a quo analiza los antecedentes legales de la pensión de jubilación de los docentes y concluye que conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, a los docentes nacionales, nacionalizados o vinculados hasta el 31 de diciembre de

demanda. El a quo analiza los antecedentes legales de la pensión de jubilación de los docentes y concluye que conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, a los docentes nacionales, nacionalizados o vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, en materia de prestaciones económicas y sociales se les aplica la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01 Pág. No. 4 En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión, advierte que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica de manera taxativa”…los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”, tesis que el Consejo de Estado en sentencia del 24 de junio de 2015, reiteró al precisar que “…era válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario al momento de efectuar la liquidación de las pensiones de los funcionarios públicos.” Menciona que dicha posición fue variada en el pronunciamiento del Alto Tribunal en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que indicó “…que para efectos de liquidación de la pensión solo se tendrán en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan realizado aportes o cotizaciones para pensión…” Argumenta que la demandante prestó sus servicios al Estado por más de

“…que para efectos de liquidación de la pensión solo se tendrán en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan realizado aportes o cotizaciones para pensión…” Argumenta que la demandante prestó sus servicios al Estado por más de 20 años como docente y se vinculó el 13 de mayo de 1974, adquiriendo el status pensional el 29 de octubre de 2005, por lo que al ingresar antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 189 y con posterioridad a la Ley 812 de 2003, la liquidación debe realizarse en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Menciona que la demandante en el último año de servicios devengó los factores de: asignación básica, subsidio de alimentación, prima de vacaciones y la prima de navidad, conforme se relacionó certificado de salarios. Agrega que la entidad demandada en la resolución reconocimiento de la pensión de jubilación solamente incluyó el factor de asignación básica. Finalmente indica que los factores de subsidio de alimentación, prima de vacaciones y la prima de navidad no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 como factor salarial, por lo que niega las pretensiones de la demanda.

6. Recurso de apelaciónMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01

Pág. No. 5 Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación, con base en los siguientes fundamentos (f. 325s): Alega que la demandante se vinculó al Magisterio el 13 de mayo de 1974 antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013 y adquirió el status el 29

apelación, con base en los siguientes fundamentos (f. 325s): Alega que la demandante se vinculó al Magisterio el 13 de mayo de 1974 antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013 y adquirió el status el 29 de octubre de 2005, por lo que se deben tener en cuenta los requisitos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación y no lo previsto en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Considera que las reglas y subreglas establecidas por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 rigen únicamente a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual no se aplica a la demandante, por lo que, no son correctos los fundamentos del Juez de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda.

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 335) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 339), la parte actora y la entidad demandada guardaron silencio; y el Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico El problema se circunscribe a determinar si la actora tiene derecho a la

nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico El problema se circunscribe a determinar si la actora tiene derecho a la reliquidación la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al status de pensionada.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01

Pág. No. 6 Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. Régimen pensional de los docentes La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994. En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005 expediente 2000-00030-01 Actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no

pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005 expediente 2000-00030-01 Actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:  Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado;  Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01 Pág. No. 7  Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;  Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del

vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”. Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279. Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985 y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Así lo determinó el honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de

que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01

Pág. No. 8

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.” 2.1. De los factores de liquidación.

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias

y mujeres1.” 2.1. De los factores de liquidación. La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la ley. Con la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera: “…en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se

antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor 1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01 Pág. No. 9 de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…”2. Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de salario diferido que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación a la disminución de sus garantías.

diferido que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación a la disminución de sus garantías. Bajo ese criterio, se concluía que todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial, como quiera que son devengados periódicamente por el trabajador en razón a la prestación del servicio y que no constituyan sumas tendientes a cubrir los riesgos que deba asumir el trabajador, que debían ser incluidos en la base de liquidación de la pensión. No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción el 25 de abril de 2019, se adoptó un criterio armónico con la segunda subregla propuesta por esa Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, presentado un parámetro de interpretación distinto al que había fijado en la sentencia del 4 de agosto de

2010. Es así como luego de explicar las razones que sustentan esa subregla, el Consejo de Estado precisó: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la

principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01 Pág. No. 10 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.” (negrilla del texto) Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente ” (negrilla del texto) Dicho lo anterior, la sentencia de unificación fijó la r egla Jurisprudencial que se debe tener para liquidar la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en los siguientes términos: a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores

a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (negrilla del texto) La Sala considera pertinente precisar que en casos anteriores, la Subsección había adoptado el criterio en torno a que en la liquidaciónMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01 Pág. No. 11 pensional solo debían incluirse los emolumentos que se encuentren

Radicación: 252693333003-2017-00145-01

Pág. No. 11 pensional solo debían incluirse los emolumentos que se encuentren consagrados en la norma, siempre que se hubiesen efectuado las cotizaciones respectivas. No obstante, a partir del 4 de octubre de 2019, la Sala modificó la posición anterior, al adoptar la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-226 del 23 de mayo de 2019, en la que indicó que “el incumplimiento de las obligaciones del empleador de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador”3.

4. Responsabilidad del empleador en el pago de aportes.

La jurisprudencia del Consejo de Estado 4 ha señalado que en torno a las pensiones de jubilación y de vejez, el empleado debe efectuar aportes a pensión durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a dichas prestaciones, de manera que cuando se ordena la inclusión de factores salariales en una reliquidación pensional sobre los cuales no se hayan efectuado las respectivas deducciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 5, “siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar”. 6 Explica el Alto Tribunal que con ello se busca proteger las finanzas del Estado, pues de omitirse tales descuentos se estarían afectando la sostenibilidad financiera del sistema pensional. De igual forma, se ha indicado que el monto del descuento debe ser asumido por el empleador y el trabajador en los porcentajes que establece la

descuentos se estarían afectando la sostenibilidad financiera del sistema pensional. De igual forma, se ha indicado que el monto del descuento debe ser asumido por el empleador y el trabajador en los porcentajes que establece la Ley, aplicable cuando se ordena incluir un factor que no constituye base de cotización al Sistema General de Pensiones. Sin embargo, en los términos previstos en los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, “[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”; y “a las entidades administradoras de los diferentes regímenes [les corresponde] adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador” . En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-291 de 2017, así: 3 Corte Constitucional Sentencia de Unificación SU 226 de 23 de mayo de 2019. MP. Diana Fajardo Rivera. 4 Consejo de Estado, SU-2006-07509-01, de 4 agosto de 2010. MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Artículo 99. Deducciones por aportes que se adeuden. «Cuando un empleado oficial tenga derecho a una determinada prestación por la cual deba responder una entidad de previsión social y no haya pagado en todo o en parte los aportes correspondientes, la entidad al hacer el reconocimiento respectivo descontará el valor de los aportes, que se liquidarán con base en los diferentes

salarios percibidos por el empleado en el respectivo tiempo de servicio». 6 Ibídem.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333003-2017-00145-01 Pág. No. 12 “En este orden de ideas, por tratarse de obligaciones que la ley le ha asignado expresamente a los empleadores no podrán ampararse en su propia culpa para exonerarse de su cumplimiento, y mucho menos para evadir las consecuencias de dicha omisión. Por esta razón, si los empleadores no realizan los aportes a pensión respectivos, ya sea porque nunca afiliaron al trabajador, o de haberlo hecho, nunca pagó los aportes no puede quedar desamparado el trabajador frente a su expectativa a obtener un derecho pensional. La responsabilidad será diferente en ambas situaciones: (i) si el empleador nunca afilió a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, será este quien deba asumir el pago de la pensión en el momento en que el trabajador reúna los requisitos para que le sea reconocida, y será responsabilidad única y exclusiva de este sujeto, como una pensión patronal. (ii)