TA CUN - 25269334000220150050902-(07-09-2023)

Radicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

Demandante: Francisco Javier Cortés Díazgranados

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25269-33-40-002-2015-00509-02

Demandante FRANCISCO JAVIER CORTÉS DÍAZGRANADOS

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA

AÉREA

Tema: Cómputo tiempo de suspensión

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0193

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2020 por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , pretende la nulidad parcial del Oficio No. 20143530313513 del 03-04-2014-/MDN-CGFM-FACLa parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , pretende la nulidad parcial del Oficio No. 20143530313513 del 03-04-2014-/MDN-CGFM-FACCOFAC-JEMFA-JED-DIPER-SUMIL4-29-60, proferida por el Comandante de la Fuerza Aérea.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) Contabilizar a favor del demandante, sin solución de continuidad, como tiempo de servicio y/o antigüedad, el periodo transcurrido entre la resolución COFAC 216 del nueve (9) de junio de dos mil uno (2001) y la resolución 379 del nueve (9) de octubre de dos mil uno (200 1), el de lasRadicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

Demandante: Francisco Javier Cortés Díazgranados

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 sanciones penales impuestas, suspendidas por el beneficio de la ejecución condicional de la sentencia y el señalado por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio mediante auto del diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002); ii) Reconocer el referido periodo como tiempo de servicio par a efectos de ser convocado a curso de ascenso al grado de Teniente Coronel del Aire , así como para la liquidación de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales y; iii) Pagar 10 S.M.L.M.V., por concepto de daño moral.

ascenso al grado de Teniente Coronel del Aire , así como para la liquidación de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales y; iii) Pagar 10 S.M.L.M.V., por concepto de daño moral.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

El apoderado del demandante mencionó que, el 11 de enero de 1994, ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana en condición de Cadete en la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez y, luego de superar el curso de formación, el 28 de noviembre de 1997, obtuvo grado como Subteniente del Aire.

Narró que, mediante sentencias proferidas el 28 de noviembre y 19 de julio de 2000, por los Juzgados Cuarto Penal Municipal de Villavicencio y Primero Penal del Circuito de Villavicencio, respectivamente, las cuales fueron modificadas en segunda instancia por Juzgado Primero Penal de Circuito de Villavicencio y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, a través de proveídos del 27 de febrero y 27 de junio de 2001, respectivamente.

Indicó que, como las sentencias tuvieron origen en un mismo acontecimiento, las penas fueron acumuladas por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio en auto del 19 de septiembre de 2002, fijándole como sanción principal la de 25 meses de prisión. Luego, el 30 de septiembre de 2003, la referida autoridad judicial decretó la e xtinción definitiva de las condenas por el cumplimiento del plazo del subrogado.

Sostuvo que, a pesar de haberse acogido a la sentencia anticipada en ambos

de septiembre de 2003, la referida autoridad judicial decretó la e xtinción definitiva de las condenas por el cumplimiento del plazo del subrogado.

Sostuvo que, a pesar de haberse acogido a la sentencia anticipada en ambos procesos, la Fuerza Aérea se apresuró a suspenderlo de sus funciones, tal como quedó plasmado en la Resolución No. COFAC 216 del 9 de junio de 2020, viéndose afectado el tiempo de antigüedad del demandante, tanto para los ascensos como para el eventual reconocimiento de asignación de retiro, aplicando el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, el cual no se encontraba vigente al momento de la imposición de la condena, desconociendo que la norma que regía su situación es el Decreto 1211 de 1990.

Por último, resaltó que, en el año 2013 elevó petici ón ante la entidad demandada con el fin de que se le computara como tiempo de servicio, aquél periodo de la pena privativa de la libertad , comoquiera que la misma fueRadicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

Demandante: Francisco Javier Cortés Díazgranados

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 extinguida sin haberse cumplido, la cual fue resuelta de manera desfavorable a través del O ficio No. 20143530313513 del 03 -04-2014-/MDN-CGFM-FACCOFAC-JEMFA-JED-DIPER-SUMIL4-29-60.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá,

COFAC-JEMFA-JED-DIPER-SUMIL4-29-60.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2020 , negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Sostuvo que, el demandante, fue suspendido de sus funciones y atribuciones mediante Resolución COFAC 216 de 09 de junio de 2000 , conforme lo solicitado por autoridad judicial (Fiscal Octavo Delegado ante los Jueces de Circuito de Villavicencio), por haberse proferido en contra de este, medida de aseguramiento con detención preventiva por el delito de homicidio culposo.

Indicó que, el referido acto administrativo se fundó en el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, según la cual, la suspensión procede por solicitud de suspensión de funciones y atribuciones efectuada por autoridad penal y deberá hacerse mediante resolución administr ativa y por disposición del respectivo comando.

Consideró que, la decisión adoptada, se dictó con observancia del artículo 95 del Decreto 1790 de 2000 y en ese evento, la entidad no podía aplicar el parágrafo cuarto según el cual, cuando se conceda la condena de ejecución condicional, no procederá la suspensión de funciones, por cuanto la misma, se profirió con posterioridad a la resolución que lo suspendió, por lo tanto, en la órbita temporal del caso concreto, era imposible aplicar el parágrafo.

Refirió que, una vez la entidad demandada tuvo conocimiento de la ejecución

se profirió con posterioridad a la resolución que lo suspendió, por lo tanto, en la órbita temporal del caso concreto, era imposible aplicar el parágrafo.

Refirió que, una vez la entidad demandada tuvo conocimiento de la ejecución condicional de la pena, mediante Resolución No. 379 de 2001, se levantó la suspensión de funciones y atribuciones al demandante, aplicando el referido parágrafo, de manera que la entidad actuó con arreglo a la norma en que se fundó y por solicitud de autoridad judicial al haber impuesto una medida de aseguramiento con detención preventiva.

Resaltó que, el tiempo de suspensión que se fundó en el acatamiento de una solicitud de la autoridad penal, no puede considerarse como servicio activo , pues, en su momento, existía una condena principal por delitos culposos y posteriormente la ejecución condicional de la pena.

Señaló que, frente al tiempo mínimo para el ascenso al grado de teniente , independientemente de la norma que se aplique, sea el Decreto Ley 1211 de 1990 0 el Decreto Ley 1790 de 2000, para ascender al grado de teniente es de cuatro años y no de tres como lo sostiene el actor, el cual no cumplió ,Radicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

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Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 resaltando que, el parágrafo segundo del artículo 97 ibidem, cuya aplicación se pretende, no es imperativo, sino facultativo para la administración a quienes hayan sido beneficiados con subrogados penales.

4. Recurso de apelación

resaltando que, el parágrafo segundo del artículo 97 ibidem, cuya aplicación se pretende, no es imperativo, sino facultativo para la administración a quienes hayan sido beneficiados con subrogados penales.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, a través de m emorial visible en el archivo 64 páginas 3 a 5 del expediente híbrido , interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones.

Adujo que, lo que se alega con la demanda es que la entidad efectuó un indebido descuento del tiempo de servicio , en el acto acusado “(…) al contabilizarlo no a partir de la suspensión de funciones y su posterior levantamiento, sino sumándole además el de la condena acumulada por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio mediante auto del diecinueve (19 ) de septiembre de dos mil dos (2002) a pesar de haber sido ella suspendida.”; sin embargo, el juez de instancia identificó erradamente los hechos que se debaten.

Señaló que, el A-quo no se pronunció sobre las pretensiones, pues, en ningún momento pretendió cuestionar el acto administrativo que suspendió al señor Francisco Javier Cortés de sus funciones, ni tampoco el que lo reintegró, toda vez que el término para demandarlas ya había fenecido , recalcando que lo que se afirma es que el cómputo de tiempos de servicio no puede comprender el “tiempo correspondiente a las penas impuestas ”, por contravenir lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal.

que se afirma es que el cómputo de tiempos de servicio no puede comprender el “tiempo correspondiente a las penas impuestas ”, por contravenir lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal.

Argumentó que , en el acto acusado, la entidad demandada disminuyó el tiempo de servicio del accionante, desconociendo que la pena privativa estuvo en suspenso hasta que se extinguió, de manera que nunca fue cumplida y, por lo tanto, no había lugar a restarle ese tiempo de actividad.

Indicó que, el artículo 7º del Decreto 4433 de 2004, no le resulta aplicable al señor Cortés Diazgranados comoquiera que entró en vigor el 31 de diciembre de 2004, esto es, con posterioridad a la extinción de la pena impuesta al demandante por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, lo cual tuvo lugar el 30 de septiembre de 2003.

Por último, resaltó que, en la sentencia de primera instancia se deciden pretensiones que no fueron formuladas, ocupándose de temas que no fueron planteados como un ascenso que no se solicitó ni expresa ni tácitamente en la demanda, además porque el demandante ostenta el grado de Teniente Coronel desde hace más de un año.Radicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

Demandante: Francisco Javier Cortés Díazgranados

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto de l primero (1º) de agosto de dos mil veinti dós (2022) se

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5. Alegatos de conclusión

Mediante auto de l primero (1º) de agosto de dos mil veinti dós (2022) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda.

Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el nu meral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.1. Ministerio Público

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Consiste en determinar si es procedente tener en cuenta como tiempo de servicio, aquél en que el demandante Francisco Javier Cortés Diazgranados, estuvo suspendido de sus funciones por haber sido condenado penalmente a una pena de prisión , al habérsele otorgado el beneficio de suspensión condicional de la pena, lo cual incide en la liquidación de sus prestaciones, así como en la posibilidad de ser llamado a curso de ascenso.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

Sobre la materia objeto de la presente controversia, se tiene que la

Constitución Política dispone:

como en la posibilidad de ser llamado a curso de ascenso.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

Sobre la materia objeto de la presente controversia, se tiene que la

Constitución Política dispone:

“ARTICULO 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.”Radicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

Demandante: Francisco Javier Cortés Díazgranados

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“ARTÍCULO 217 . La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”

“ARTICULO 220. Los miembros de la Fuerza Pública no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos y del modo que determine la Ley.”

propio.”

“ARTICULO 220. Los miembros de la Fuerza Pública no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos y del modo que determine la Ley.”

“ARTICULO 221 . De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cort es o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.

La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.”

De conformidad con las normas transcritas se tiene que , por mandato constitucional, la Fuerza Pública tiene por objeto la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y, la Ley determinará, entre otros, el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinarios que le es propio estableciendo que no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos y del modo que determine la Ley.

y, la Ley determinará, entre otros, el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinarios que le es propio estableciendo que no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos y del modo que determine la Ley.

Por otra parte, se señala que los miembros de la Fuerza Pública son juzgados por delitos cometidos en servicio activo y en relación con los mismos, por lasRadicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

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Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 Cortes Marciales o Tribunales Militares, de conformidad con la normatividad contenida en el Código Penal Militar.

Ahora bien, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1211 de 1990, “ Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ”, en el cual se previó la figura de la suspensión así:

ARTICULO 124. Suspensión. Cuando por autoridad competente se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por Resolución Ministerial para oficiales y por disposición del respectivo Comando de Fuerza para Suboficiales.

PARAGRAFO 1o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibir las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con

PARAGRAFO 1o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibir las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deber reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

PARAGRAFO 2o. Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

“Artículo 172 DEDUCCIÓN TIEMPO DE CONDENA . El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por Justicia Pe nal Militar o por la Ordinaria , no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 170 de este Decreto

ARTICULO 179. Separación temporal. El tiempo que el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares permanezca separado temporalmente, no podrá considerarse como de servicio activo para ninguno de los efectos de este Estatuto.

Durante dicho tiempo, los militares separados no tendrán derech o a sueldos, primas ni prestaciones sociales pagaderas por el Ministerio de Defensa.

Así mismo, el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, señala lo siguiente:

ARTÍCULO 95. SUSPENSIÓN. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se

ARTÍCULO 95. SUSPENSIÓN. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales.Radicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

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Por su parte, el Decreto 1428 de 2007, también sobre la suspensión temporal, estableció:

Artículo 112.Separación temporal. <Modificado por el artículo 27 de la Ley 1104 de 2006> El Oficial o Suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos será separado en forma temporal de las Fuerzas Militares, para hacer efectiva la privación de la libertad si fuere ordenada , salvo que se conceda un subrogado penal y mientras no sea revocado.

Así entonces, la suspensión ha sido consagrada como una sanción que deviene de una sentencia condenatoria consistente en arresto o prisión por delitos culposos, por el tiempo de la condena salvo que se conceda cualquiera de los subrogados penales.

De las normas en comento, también se observa que, cuando un funcionario es separado de forma temporal, pierde el derecho a percibir cualquier tipo de retribución por los servicios prestados a la fuerza pública, de manera que, no puede considerarse que se encuentra en servicio activo y tampoco

De las normas en comento, también se observa que, cuando un funcionario es separado de forma temporal, pierde el derecho a percibir cualquier tipo de retribución por los servicios prestados a la fuerza pública, de manera que, no puede considerarse que se encuentra en servicio activo y tampoco podrá tenerse en cuenta dicho lapso para el cómputo de su asignación de retiro. Luego, una vez cumplida la sanción el militar podrá volver a desempeñar sus funciones y se contin uará con la contabilización del tiempo de servicio para todos los efectos.

El Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A", C.P., M.P. Gabriel Valbuena Hernández , en sentencia del 27 de agosto de 2020 , Rad. 25000-23-42-000-2013-0517401(0959-18), demandante Henry Quintero Santamaría , sobre la contabilización del tiempo de suspensión del servicio, señaló lo siguiente:

“Ahora bien, la suspensión de funciones y atribuciones es una medida provisional decretada por una autoridad judicial, la cual se mantiene en el tiempo hasta que esa autoridad judicial competente profiera la respectiva decisión, la cual puede ser de carácter absolutoria o condenatoria. Sentencia que tiene consecuencias diferentes, pues en el caso de ser absolutoria la persona que fue suspendida tiene derecho al reintegro del sueldo básico retenido, al levantamiento de la suspensión y a la reincorporación al servicio, con derecho a devengar todos los haberes; 1 y en el caso de ser condenatoria conlleva a la pérdida de las sumas retenidas y a la separación del servicio de manera absoluta2 o temporal.3

1 Ver artículo 72 del Decreto 41 de 1994.

y en el caso de ser condenatoria conlleva a la pérdida de las sumas retenidas y a la separación del servicio de manera absoluta2 o temporal.3

1 Ver artículo 72 del Decreto 41 de 1994. 2 Artículo 87 ibidem. 3 Artículo 88 ibidem.Radicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

Demandante: Francisco Javier Cortés Díazgranados

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 Se tiene entonces que el demandante fue separado del servicio activo de forma absoluta el 10 de octubre de 2003 , como consecuencia de una sentencia condenatoria de la justicia ordinaria, es decir, que para esta fecha ya se encontraba vigente el Decreto Ley 1791 de 2000 que respecto a la separación absoluta dispuso en su artículo 66 lo siguiente:

«[…] El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma […]»

La Sala, observa que la suspensión del servicio del demandante se presentó durante la vigencia de dos normas (folio 75):

I. Del 15 de septiembre de 1999 hasta el 13 de septiembre de 2000 por el Decreto 41 de 1994 y,

II. Del 14 de septiembre de 2000 al 19 de noviembre de 2001 por el Decreto 1791 de 20004.

Los decretos en mención frente al tema regularon lo siguiente:

II. Del 14 de septiembre de 2000 al 19 de noviembre de 2001 por el Decreto 1791 de 20004.

Los decretos en mención frente al tema regularon lo siguiente:

Artículo 91 del Decreto 41 de 1994:

«[…] El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, no se considera como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio para el reconocimiento de asignación de retiro y demás prestaciones sociales […]»

Inciso final del artículo 51 del Decreto 1791 de 2000:

“[…] Cuando se produzc a sentencia condenatoria, el tiempo de la suspensión no se tendrá en cuenta para ningún efecto laboral . No obstante, cuando el tiempo de la suspensión haya sido superior al de la condena, el excedente será tenido en cuenta como de servicio […]”

De lo anterior, se colige que la suspensión del servicio en vigencia del Decreto 41 de 1994, en el caso del demandante, no puede ser tenido en cuenta para el cómputo del tiempo de servicios con el fin de acceder al reconocimiento de asignación de retiro.

Por su parte, respecto al tiempo de suspensión, el Decreto 1791 de 2000, fue claro en indicar que ese periodo no se puede tener en cuenta para efectos laborales, es decir, no puede ser tenido en cuenta como servicio activo, por cuanto pierde todo efecto laboral.

4 Conforme al artículo 95 el decreto rige a partir de la fecha de su publicación; el cual acaeció el 14 de septiembre de 2000, Diario Oficial 44.161.Radicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

4 Conforme al artículo 95 el decreto rige a partir de la fecha de su publicación; el cual acaeció el 14 de septiembre de 2000, Diario Oficial 44.161.Radicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

Demandante: Francisco Javier Cortés Díazgranados

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10

Frente al particular, la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado lo siguiente:

“Lo anterior, resulta razonable en la medida que el demandante desde que fue suspendido del servicio activo estuvo privado de la libertad, por ende no podría estar d isponible para labores auxiliares de carácter técnico o administrativo, dentro de la respectiva instalación, como lo permitía el artículo 74 del Decreto 41 de 1994; aunado a que estuvo inmerso en un proceso penal y luego de haber surtido todas las etapas procesales, fue condenado a una pena privativa de la libertad, lo cual conlleva a consecuencias de varios tipos, entre las cuales se encuentra las laborales, según lo antes explicado”5.

En ese orden de ideas, en los casos de suspensión del servicio en los que se produzca sentencia condenatoria de la justicia ordinaria – como es el caso del demandante -, el periodo de suspensión no puede ser tenido en cuenta dentro del cómputo del tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro , como lo pretende el demandante.

Así mismo, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, C.P. M.P. William Hernández Gómez, en sentencia del 17 de noviembre de 2016, Rad. 54001demandante.

Así mismo, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, C.P. M.P. William Hernández Gómez, en sentencia del 17 de noviembre de 2016, Rad. 5400123-33-000-2013-00093-01(1181-14), Actor: Cristian Murillo Ortiz, Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, indicó:

“De lo anterior, se extrae que la suspensión de funciones y atribuciones es una medida provisional que es decretada por una autoridad judicial, la cual se mantiene en el tiempo hasta que esa autoridad judicial competente profiera la respectiva decisión, la cual puede ser de carácter absolutoria o condenatoria . Sentencia que tiene consecuencias diferentes, pues en el caso de ser absolutoria la persona que fue suspendida tiene derecho al reintegro del sueldo básico retenido, al levantamiento de la suspensión y a la reincorporación al servicio con derecho a devengar todos los haberes;6 y en el caso de ser condenatoria conlleva a la pérdida de las sumas retenidas y a la separación del servicio de manera absoluta7 o temporal. 8

Ahora bien, el demandante fue separado del servicio activo de forma absoluta el 12 de julio de 2002, como consecuencia de una sentencia condenatoria de la justicia ordinaria, por lo tanto, para esta fecha ya se encontraba vigente el Decreto Ley 1791 de 2000 y respecto a la separación absoluta regló en su artículo 66 lo siguiente:

5 Ver sentencia del 1 7 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 201300093 6 Ver artículo 72 del Decreto 41 de 1994.

5 Ver sentencia del 1 7 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 201300093 6 Ver artículo 72 del Decreto 41 de 1994. 7 Artículo 87 ibidem. 8 Artículo 88 ibidem.Radicado: 25269-33-40-002-2015-00509-02

Demandante: Francisco Javier Cortés Díazgranados

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 11 «[…] El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma […]»

Así las cosas, es claro que si bien es cierto la suspensión y la separación absoluta son dos figuras jurídicas diferentes, la segunda es una de las consecuencias de la primera ; por lo tanto, deben analizarse los efectos que produce la suspensión del servicio en caso en que se emita sentencia condenatoria.

En el presente asunto, la suspensión del servicio del demandante se presentó durante la vigencia de dos normas:

I. Del 25 de noviembre de 1994 hasta el 13 de septiembre de 2000 por el Decreto 41 de 1994 y,

II. Del 14 de septiembre de 2000 al 16 de julio de 2001 por el Decreto 1791 de 20009.

Los mencionados decretos que frente al tema regularon lo siguiente:

Artículo 91 del Decreto 41 de 1994:

1791 de 20009.

Los mencionados decretos que frente al tema regularon lo siguiente:

Artículo 91 del Decreto 41 de 1994:

«[…] El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, no se considera como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio para el reconocimiento de asignación de retiro y demás prestaciones sociales […]»

Inciso final del artículo 51 del Decreto 1791 de 2000:

“[…] Cuando se