TA CUN - 25269334000220170002001-(26-09-2023)

RELACIÓN LABORAL – Pago prestaciones sociales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 25-269-33-40-002-2017-00020-01

Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 20 19 por el Juzgado Segundo (02) Administrativo del Circuito Judicial Facatativá, a través de la cual se resolvió “declarar de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales”.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

El señor Homero Hernández Nariño, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó

El señor Homero Hernández Nariño, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes y la nulidad del Oficio No. 2-2016-001747 del 29 de agosto de 2016, mediante el cual el SENA “negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones a la seguridad social y demás derechos producto de la re lación laboral existentes con el accionante, durante todo el tiempo laborado”.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la accionada i) reconocer y pagar las prestaciones sociales que corresponda tales como las primas de servicios, de navidad, de vacaciones, quinquenal, bonificación por servicios prestados, vacaciones, cesantías e intereses sobre las cesantías, viáticos “a partir del año 2 010 hasta el 2013” y ii) cancelar las cotizaciones pensionales “que por seguridad social se causaron durante todo el tiempo laborado a favor del actor por cuanto estas cotizaciones fueron canceladas directamente por el instructor contratista a la respectiv a administradora pensional”.

De igual forma, requirió se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, se efectúen los ajustes de valor a que haya lugar según el artículo 187 del

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Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO

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Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO CPACA, “desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso” y que se condene en costas y agencias a la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor Homero Hernández Nariño prestó sus servicios como instructor al Servicio Nacional Aprendizaje SENA entre los años 2010 y 2013, a través de diferentes contractos

de prestación de servicios, a saber:

NO.

CONTRATO

Y/O ORDEN

DESDE OBJETO 109 21 de enero de 2010 Prestación de servicios personales como instructor para impartir formación titulada complementaria, formación por proyectos en la línea tecnológica de: cliente red - servicios a la salud. En el marco de la contratación regular para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial – SENA – Regional Cundinamarca. Adición 109 19 de septiembre de 2010 Prestación de servicios personales como instructor para impartir formación titulada complementaria, formación por proyectos en la línea tecnológica de: cliente red - servicios a la salud. En el marco de la contratación regular para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial – SENA – Regional Cundinamarca. 066 21 de enero de 2011

contratación regular para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial – SENA – Regional Cundinamarca. 066 21 de enero de 2011 Contratar los servicios profesionales, por periodos fijos para orientar los procesos de formación por proyectos en la línea tecnológica cliente Red tecnológica gestión administrativa y servicios financieros, para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial del SENA en el marco de la construcción regular. 383 2 de julio de 2011 Contratar los servicios profesionales, por periodos fijos, para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación, desarrollo e implementación de proyectos formativos en la línea tecnología – red tecnología gestión administrativa y servicios financieros para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial SENA – Regional Cundinamarca en el marco de la contratación regular. 098 20 de enero de 2012 Contratar los servicios profesionales, para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación, desarrollo e implementación de proyectos formativos en la línea tecnología – red tecnología gestió n administrativa y servicios financieros para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial SENA – Regional Cundinamarca en el marco de la contratación regular. 461 17 de julio de 2012 Prestar los servicios para orientar los procesos de formación en la línea tecnológica cliente – red tecnológicas gestión administrativa y servicios financieros para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial – SENA – Regional Cundinamarca en el

tecnológica cliente – red tecnológicas gestión administrativa y servicios financieros para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial – SENA – Regional Cundinamarca en el marco de la contratación regular presencial, en el periodo comprendido entre julio y octubre del 2012. Adición 461 2 de noviembre de 2012 Prestar los servicios para orientar los procesos de formación en la línea tecnológica cliente – red tecnológicas gestión administrativa y servicios financieros para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial – SENA – Regional Cundinamarca en el marco de la contratación regular presencial, en el periodo comprendido entre julio y octubre del 2012. 1024 28 de enero de 2013 Prestación de servicios profesionales, para apoyar el desarrollo de actividades de formación, formulación, desarrollo e implementación de proyectos formativos en línea tecnológica cliente, programas de minas antipersonas, para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial del SENA Regional Cundinamarca, en el marco de la formación complementaria.

• Afirmó que el demandante percibió una remuneración como contraprestación de las actividades desarrolladas como instructor, la cual puede equiparse al salario.

• Insistió en que “recibió órdenes relacionadas con el modo, tiempo y lugar en la ejecución de las tareas como instructor contratista” y estuvo condicionado al cumplimiento horarios y3

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Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO

de las tareas como instructor contratista” y estuvo condicionado al cumplimiento horarios y3

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Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO programación académica establecid a por la entidad. De igual forma, alegó que le era exigida la asistencia a reuniones programadas por el supervisor del SENA, presentación de informes periódicos, y debía realizar evaluaciones y llevar un control disciplinario de los alumnos a cargo.

• Sostuvo que los contratos ejecutados de forma permanente no obedecen a un trabajo especializado, sino que tienen lugar por el déficit de personal y a fin de cumplir con la programación hecha por el SENA en materia de formación titulada (cursos de formación de técnicos y tecnólogos).

• Agregó que prestó sus servicios en diferentes municipios del Departamento de Cundinamarca “a los cuales el SENA lo comision ó para ejecutar los contratos según compromisos adquiridos por la entidad en diferentes municipios en materia de capacitación y tuvo que asumir directamente los gastos de manutención, alojamiento y transporte”.

• Indicó que el 18 de agosto de 2016 el accionante solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, aportes y “demás derechos resultantes de la relación laboral

existente”, requerimiento que fue negado a través del Oficio No. 2-2016-001747 del 29 de agosto de 2016.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Política de 1991: artículos 1°, 13, 25, 38, 39, 40, 53 y 125.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Política de 1991: artículos 1°, 13, 25, 38, 39, 40, 53 y 125. Decreto 2400 del 19 de septiembre de 1968, artículo 2°; Decreto 1950 de 1973, artículo 7°; Decreto 2503 de 1998; Ley 80 de 1993, artículo 32; Ley 734 de 2002; Ley 909 de 2004; Código Sustantivo del Trabajo: artículo 22.

Como concepto de violación sostuvo que la decisión de la administración desconoce que en el presente asunto se acreditaron los elementos propios de una relación laboral, toda vez que el SENA vinculó al demandante de forma continua, por un periodo aproximado de 3 años, a fin de adelantar actividades de instrucción y capacitación en el Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial, funciones que no son altamente especializadas y que en todo corresponden a las mismas labores desarrolladas por el personal d e planta dado que hacen parte del objeto misional de la entidad.

Aseguró que el señor Hernández Nariño ejecutó de forma personal cada uno de los contratos suscritos “en los cuales se estipuló que el instructor debía impartir formación profesional en el n úmero de horas pactadas y en los programas indicados por el SENA” , lo que acredita el primer elemento de una relación laboral como es la prestación personal del servicio . De igual forma, destacó que el elemento de la remuneración se encuentra superado en la medida que le fue reconocido, como contraprestación por sus servicios, el valor de los honorarios pactados de forma mensual.

En lo que tiene que ver con la subordinación alegó que se encontraba sujeto al

medida que le fue reconocido, como contraprestación por sus servicios, el valor de los honorarios pactados de forma mensual.

En lo que tiene que ver con la subordinación alegó que se encontraba sujeto al cumplimiento de horarios, órdenes permanentes teniendo en cuenta que “en la docencia no existe autonomía” , debía asistir a reuniones programadas y atender las políticas de la institución, por lo que adelantó sus actividades de formación en igualdad de condiciones que los instructores de planta.

Así mismo, indicó que la accionada omitió considerar que el demandante ejecut ó los programas académicos que le fueron impuestos, realizó las evaluaciones de los estudiantes, alimentó la plataforma “SOFIA PLUS”, como requisito previo para el pago de4

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Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO honorarios, cumpliendo con las funciones asignadas por la entidad en acatamiento de las instrucciones impartidas por la demandada “por conducto del supervisor del contrato”.

Finalmente, aseguró que al encontrarse demostrados los elementos propios de una relación laboral “quedan desnaturalizados los contratos de prestación de servicios y en consecuencia el SENA debe pagar al actor las prestaciones a cargo del empleador en igualdad de condiciones a los empleados públicos en un cargo de igual categoría o superior y la seguridad social”.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, argumentado que en el plenario “no existen pruebas de la concurrencia de los elementos constitutivos para una relación laboral, ya que si bien el accionante fue

pretensiones de la demanda, argumentado que en el plenario “no existen pruebas de la concurrencia de los elementos constitutivos para una relación laboral, ya que si bien el accionante fue vinculado a la entidad a través de diversos contratos de prestación de servicios como Instructor, ello fue dentro del marco de aplicación de la Ley 80 de 1993.

Expuso que aunque se presenta una coordinación de actividades, estas son realizadas con autonomía técnica, administrativa y financiera por lo que no puede considerarse como una labor subordinada, ya que “no se dan órdenes simplemente se supervisa y controla el resultado no el cómo se realiza existiendo autonomía en fijar las condiciones de cumplimiento de los servicios, tal como quedó estipulado en los contratos de prestación de servicios celebrados” .

Indicó que los contratos suscritos por el señor Hernández Nariño no se dieron de manera continuada y en todo caso los horarios de formación corresponden a una coordinación entre el instructor y sus aprendices, pues el accionante contaba con plena autonomía e independencia, por lo que no resultan procedentes las pretensiones incoadas en la demanda.

Propuso como excepciones las que denominó como “ausencia de los presupuestos básicos para la prosperidad de las pretensiones”, “falta de legitimidad en la causa por pasiva”, “pago total de las obligaciones emanadas de los diversos contratos de prestaciones de servicios celebrados”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “ausencia de relación laboral” y “prescripción extintiva del derecho en el contrato realidad”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, el Juzgado Segundo (02)

extintiva del derecho en el contrato realidad”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, el Juzgado Segundo (02) Administrativo del Circuito Judicial Facatativá resolvió “declarar de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales”, con fundamento en los siguientes argumentos:

Resaltó que las pretensiones de la demand a se encuentran dirigidas a que se declare la existencia de una relación laboral entre el señor Homero Hernández Nariño y el SENA, en virtud de los contratos de prestación de servicios que suscribieran las partes entre el 21 de enero de 2010 y el 28 de junio de 2013 y en consecuencia, el reconocimiento y pago de las prestaciones que de ella se derivan.

Encontró probado que mediante el acto acusado, es decir, el Oficio No. 2-2016-001747 del 29 de agosto de 2016 “le fue negada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales derivados de la presunta existencia de un contrato realidad ”, decisión susceptible de recurso de apelación “como lo expresa la parte resolutiva, sin embargo no obra prueba sumaria en la que se evidencie que se interpuso”.

2 Folios 97 a 112 del expediente digital 3 Folios 290 a 305 del expediente digital5

Radicación: 25-269-33-40-002-2017-00020-01

Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO Explicó que el artículo 76 del CPACA prevé lo correspondiente a la oportunidad y trámite de los recursos proc edentes contra los actos administrativos, destacando que cuando el

Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO Explicó que el artículo 76 del CPACA prevé lo correspondiente a la oportunidad y trámite de los recursos proc edentes contra los actos administrativos, destacando que cuando el recurso de apelación procede, su interposición constituye un presupuesto obligatorio y no una exigencia simplemente formal para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; ello atendiendo a los requisitos previos para demandar que enuncia el artículo 161 de la misma norma.

Señaló que “el caso sub judice no cumple con los presupuestos necesarios para acceder a esta jurisdicción”, en razón a que el interesado no presentó rec urso de apelación contra el acto que controvierte, por lo que encontró configurada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y dispuso no condenar en costas.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado de la parte demandante manifestó su oposición a la decisión de primera instancia, planteando los siguientes argumentos:

Alegó que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos siempre que estos produzcan efectos jurídicos, siendo uno de los principios rectores la eficacia correspondiente a “ remover de oficio los obstáculos puramente formales , evitando decisiones inhibitorias, razón esta contenida en torno al centro de imputación jurídica demandado, por cuanto el vacío anotado por el a quo es un mero obstáculo formal que no puede impedir al juez hacer un pronunciamiento de fondo sobre el asunto contenido en la Litis”. (Negrilla fuera del texto)

mero obstáculo formal que no puede impedir al juez hacer un pronunciamiento de fondo sobre el asunto contenido en la Litis”. (Negrilla fuera del texto)

Señaló que la demanda se presentó ante “una actuación administrativa que se manifestó la demandada hasta agotar la vía gubernativa, en efecto, el motivo de inconformidad se confirmó en el acto administrativa que agotó la vía gubernativa” . Sin embargo, no indicó o identificó que se haya realizado una actuación adicional con el fin de controvertir e l oficio acusado en el presente asunto.

Insistió en que corresponde al juez administrativo utilizar los poderes de los que se encuentra investido para evitar un fallo inhibitorio por cuanto la finalidad del proceso es que prevalezca el derecho sustancial, garantizando el acceso a la administración de justicia.

Finalmente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a lo pretendido, ordenando a favor del señor Hernández N ariño el “pago de los emolumentos salariales y no devengados desde la fecha de retiro del servicio y hasta que se haga efectivo” .

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante alegó de conclusión afirmando que en el sub lite se encuentran probados los elementos propios de una relación laboral tales como la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación , aunado a que la vinculación se extendió por más de tres años lo que desvirtúa el carácter de excepcional de la labor ejecutada.

Mencionó que el demandante no tenía “autonomía administrativa ni científica en el cumplimiento del objeto contractual, debía cumplir los horarios impuestos por el SENA, desarrollar las formaciones

Mencionó que el demandante no tenía “autonomía administrativa ni científica en el cumplimiento del objeto contractual, debía cumplir los horarios impuestos por el SENA, desarrollar las formaciones a los aprendices en los ambientes establecidos por el SENA, desarrollar las competencias laborales indicadas por la entidad a los aprendices, las funciones eran misionales y no eran relacionadas con el funcionamiento de la entidad, de igual forma las funciones del contratista no eran especializadas y las podía des arrollar con instructores de planta”. De igual forma, indicó que el accionante recibió órdenes que superan la coordinación de actividades, razón por la cual solicitó se acceda a lo pretendido.

4 Folios 311 a 314 del expediente digital6

Radicación: 25-269-33-40-002-2017-00020-01

Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO

La entidad accionada reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda referentes a que en el presente asunto no se configuran los elementos propios de una relación laboral, principalmente el de subordinación, aunque no hizo precisión alguna frente a la declaratoria de ineptitud de la demanda . Sin embargo, solicitó “desestimar todas y cada una de las pretensiones (…) y confirmar la sentencia de primera instancia”.

El señor Agente del Ministerio Público resaltó que aunque en el oficio acusado se le informó al demandante que contra tal decisión procedía recurso de apelació n, la parte interesada no presentó la alzada pese a que su interposición, conforme a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, es de carácter obligatorio para acceder a la jurisdicción.

Sostuvo que para el momento de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial

la Ley 1437 de 2011, es de carácter obligatorio para acceder a la jurisdicción.

Sostuvo que para el momento de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación se encontraba vigente el artículo 2.2.4.3.1.1.2.del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, disposición que establecía que la conciliación sólo podría adelantarse cuan do la vía gubernativa estuviera debidamente agotada, situación que no se presentó en el caso particular por lo que la demanda debió haberse rechazado.

Agregó que “no resulta jurídicamente admisible la tesis del recurso de apelación sub examine, en el sentido que la sentencia impugnada es una negación al acceso a la administración de justicia (art. 229 C:P.), cuando precisamente fue el demandante el que no cumplió con un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción, esto es, haber interpuest o el recurso de apelación contra el oficio N°2-2016-001747, por lo tanto en el presente caso resulta aplicable la regla general del derecho: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (art - 230 Superior)”, en la medida que la imposibilidad de emitir una d ecisión de fondo no es atribuible al juez sino a la parte accionante, razón por la cual solicitó se confirme la decisión de primer grado.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo (02) Administrativo del Circuito Judicial Facatativá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala considera que en el presente asunto corresponde en principio establecer si se encuentra configurada la excepción de ineptitud de la demanda en los términos indicados por el a quo o si, tal como lo señala la parte accionante, lo advertido en primera instancia sólo corresponde a un “ obstáculo formal ”, evento en el cual correspondería emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto.

5.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Del agotamiento de los recursos en vía administrativa

La Ley 1437 de 2011 establece en su artículo 76 la oportunidad y presentación de los recursos de reposición y apelación, e indica que cuando sea procedente este último su interposición es obligatoria para acceder ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mientras que los recursos de reposición y de queja sí son de tipo optativo.7

Radicación: 25-269-33-40-002-2017-00020-01

Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO

Al respecto, la norma indica:

ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y

Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO

Al respecto, la norma indica:

ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. (Negrilla fuera del texto).

De igual forma, el capítulo II del CPACA señala lo referente a los requisitos de procedibilidad y en su artículo 161, la disposición en comento establece: ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplim iento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá

(…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (Negrilla fuera del texto). Sobre el particular, el H. Consejo de Estado5 se ha pronunciado en los siguientes términos:

La Sala precisa que el agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretenda acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. El estudio de legalidad de los actos de contenido particular y concreto, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá ser interpuesto, siempre y cuando el ciudadano haya agotado, previamente, la petición ante la autoridad competente. Dicha reclamación brinda la posibilidad a la entidad para revisar sus propias actuaciones, garantizan do así, la decisión previa de la administración y el ejercicio de la función administrativa. En ese orden, el indebido agotamiento de la vía gubernativa genera per se, en sede judicial, el rechazo de la demanda o la configuración de la excepción de ineptitud sustantiva de la misma.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 20 de mayo de 20106, precisó:

“(…) para que se declare la nulidad de un acto particular debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio

precisó:

“(…) para que se declare la nulidad de un acto particular debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. Esto implica que los puntos que son llevados ante la jurisdicción para que sean decididos deben haberse puesto previamente en consideración de la entidad administrativa, con el objeto de que ella misma, en principio, sea quien tenga la posibilidad de decidir favorablemente o no sobre la viabilidad de una reclamación . De todo lo expuesto fluye con meridiana claridad que los aspectos que fueron discutidos en vía gubernativa comprenden la materia objeto de juzgamiento dentro de un posterior proceso contencioso administrativo, en donde

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, 26 de agosto de 2021. Radicación Número: 25000 -23-42-000-2018-02067-01(1373-20). Actor: Marisol Rodríguez Rodríguez. Demandado: Escuela Superior de Administración Pública - ESAP 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 20 de mayo de 2010, expediente 25000-23-25-000-2002-12297-01(3712-04), M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.8

Radicación: 25-269-33-40-002-2017-00020-01

Demandante: HOMERO HERNÁNDEZ NARIÑO se discuta la legalidad de un acto y su consecuente restablecimiento del derecho; razón por la cual, sin perjuicio de que puedan esgrimirse nuevos argumentos a favor de las pretensiones, los tópico s ventilados en vía gubernativa guían durante todas

se discuta la legalidad de un acto y su consecuente restablecimiento del derecho; razón por la cual, sin perjuicio de que puedan esgrimirse nuevos argumentos a favor de las pretensiones, los tópico s ventilados en vía gubernativa guían durante todas sus etapas el proceso contencioso ante la Jurisdicción y a ellos debe sujetarse tanto el juez de primera instancia en su sentencia como el recurrente al momento de impugnar el fallo del a quo (…)”.

De igual modo, esta Corporación en reciente pronunciamiento7 señaló que:

“(…) el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto procesal para ejercer la acción y su finalidad es, de una parte, brindar al administrado la oportunidad de reclamar el restablecimiento de sus derechos sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra, darle a la administración la oportunidad de revisar su decisión para que si la encuentra ilegal la modifique, aclare o revoque y así evitar el posible detrimento del patrimonio público que se causaría con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho realice el administrado contra el acto ilegalmente expedido