TA CUN - 25269334001201600349-01-(06-12-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Ruth Marisol Riveros Carrillo

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional –

Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 25269334001-2016-00349-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 45s.) interpuesto por la Agente del Ministerio Público – Procuradora 198 Judicial I Administrativa contra la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2016 (fls. 34s.) por el Juzgado ·3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Ruth Marisol Riveros Carrillo , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto que negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a la mesada adicional de diciembre, con destino a salud , que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta de la petición que elevó el 8 de septiembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reintegre y

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta de la petición que elevó el 8 de septiembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reintegre y pague todos los dineros deducidos con ocasión al descuento del 12% realizado por concepto de aporte de salud sobre la mesada adicional diciembre, desde la adquisición del status jurídico de la pensionada hasta la fecha. Así mismo, pide que se ordene a la accionada suspender losNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 2 descuentos y que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos.

Indica que la demandante prestó sus servicios para la Secretaría de Educación de Cundinamarca y que mediante Resolución No. 2658 del 14 de diciembre de 2012 se le reconoció una pensión de invalidez, prestación sobre la cual, la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre. Precisa que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada

diciembre. Precisa que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional. Sostiene que el día 3 de febrero de 2012 solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro de los descuentos del 12% efectuado en la mesada adicional de diciembre sobre la pensión de jubilación. Manifiesta que a la fecha de la presentación de la demandada no se había dado respuesta.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009, 1250 de 2008 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 1073 de 2003, 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 3

docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 3 Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional y concluye que los descuentos previstos en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales. Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, a través de la cual el Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en salud de la mesada adicional del mes de diciembre…” (fl. 11). Así mismo, agrega que en concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servicio Civil determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (fl. 12), posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional, No contestó la demanda. (f. 35)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá en sentencia proferida el 1 de noviembre de 2016 (fls. 34s.), accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la existencia del acto

sentencia proferida el 1 de noviembre de 2016 (fls. 34s.), accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la existencia del acto ficto y su nulidad; y ordenó a la Entidad demandada “reintegrar el porcentaje descontado para salud de la mesada pensional de diciembre (…) a partir del 9 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta la prescripción trienal” y que “se abstenga de continuar realizando descuentos para aportes en salud” suma que debe ser indexada. El a quo expone que a través del artículo 5 d la Ley 4 de 1976 se creó la mesada adicional de diciembre; y la Ley 42 de 1982 determinó que “la mesada adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4 de 1976 no será objeto de descuento alguno”. Anota que la norma fue ratificada por la Ley 43 de 1984 que indicó que “a los pensionados que refiere la Ley no podían descontarse de la mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3 del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, como tampoco alguna clase de descuentos sobre dicha mesada adicional” (f. 37 vto)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 4 Indica que en el numeral 5 del artículo 8 la Ley 91 de 1989, se dispuso realizar el descuento del 5% del sueldo del personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Anota que conforme a la norma proceden los descuentos tanto de las mesadas pensionales ordinarias como

realizar el descuento del 5% del sueldo del personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Anota que conforme a la norma proceden los descuentos tanto de las mesadas pensionales ordinarias como las adicionales, las cuales tienen como destinación, el funcionamiento del mencionado Fondo y contribuir al financiamiento del sistema integral de salud del régimen de excepción al que pertenecen sus vinculados. Manifiesta que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se incrementó el monto de la cotización al sistema de salud en forma progresiva, la cual es del 12%. Agrega que en los artículos 50 y 142 de la mencionada Ley se ratificó el reconocimiento de la mencionada mesada adicional y a través del Decreto 1073 de 2002 reglamentario de las Leyes 70 y 71 de 1988, se prohibió una vez más realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. Señala que acorde con lo decantado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el H. Consejo de Estado, las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12%, por cuanto, la Ley 100 de 1993 no contempla los descuentos sobre esas mesadas; además éste se realiza mensualmente y en esa medida mal podría efectuarse en las dos mesadas adicionales que percibe tanto en junio como en diciembre, porque ello equivaldría a que se hiciera un descuento del 24%. Determina que conforme a las pruebas allegadas, la Entidad “debió ordenar lo suspensión de los descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales que perciben cada uno de los demandantes a partir del 27 de junio de

ordenar lo suspensión de los descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales que perciben cada uno de los demandantes a partir del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta que la norma especial consagrada en el numeral 5 del artículo 8 de la Leu 91 de 1989 fue derogada tácitamente por la Ley 812 de 2003 y a partir de esa fecha no resulta procedente efectuar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales del personal afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio” (f. 40)

6. Recurso de apelación. (f. 41s.) Inconforme con la sentencia, la Agente del Ministerio Público – Procuradora 198 Judicial I Administrativa presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (fls. 45 s.):Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01

Pág. No. 5 Afirma que las pretensiones de la demandada deben ser negadas, ya que por mandato legal se deben efectuar descuentos por concepto de aporte para salud de las mesadas pensionales adicionales. Señala que los docentes vinculados al Fondo deben aportar para salud de todas las mesadas pensionales que perciben, incluidas las adicionales, conforme lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, en cuantía del 5%. Manifiesta que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de esa norma, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las

cuantía del 5%. Manifiesta que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de esa norma, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y en materia de seguridad social en salud, sería el contemplado en la Ley 91 de 1989, precisando que el monto de las cotizaciones se debe determinar de acuerdo a las disposiciones del régimen general. Afirma que para los docentes se encuentra vigente la disposición que expresamente autoriza los descuentos para salud de las mesadas pensionales adicionales, artículo 8 de la Ley 91 de 1989; ya que la nueva norma [Ley 812 de 2003] no hizo ninguna modificación en torno a este aspecto. Indica que si bien el Decreto 1073 de 2002 prohibió realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales en materia de salud, únicamente aplica a los pensionados en el régimen general, del cual se encuentran exceptuados los docentes, que se rigen por la Ley 91 de 1989. Señala que el descuento por concepto de aportes a salud, para los docentes afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra previsto en el Ley 91 de 1989, norma que en forma expresa autoriza realizar los mismos de todas las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, entonces al estar permitidos los mencionados descuentos, el acto que negó su devolución se encuentra ajustado a la Ley.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 3 Administrativo del

adicionales, entonces al estar permitidos los mencionados descuentos, el acto que negó su devolución se encuentra ajustado a la Ley.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 63) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 6 Corrido el traslado para alegar (fls. 67.), la parte actora alegó de conclusión. 7.1. Parte actora. (f.69) El apoderado de la demandante, señala que para el presente caso, resulta aplicable el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 el cual establece que los descuentos de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no pueden efectuarse sobre la mesadas adicionales, conforme la sentencia C -369 de 2004. Resalta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha indicado las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12%, por cuanto, no hay norma que contemple los descuentos sobre estos. 7.2. La Entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión Previa.

Antes de entrar a determinar el problema jurídico, la Sala precisa que las

nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión Previa.

Antes de entrar a determinar el problema jurídico, la Sala precisa que las pretensiones de la demanda va encaminada a obtener “el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS, CON DESTINO A SALUD, SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE desde la adquisición del status jurídico de pensionado (a) y a SUSPENDER los descuentos en mención” (f. 7). El Juez de primera instancia, celebró de manera conjunta audiencia inicial que culminó con sentencia, de varias demandadas que tenían pretensiones en torno a la devolución de los descuentos para salud de las mesadas adicionales de pensionados docentes vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; la fijación del litigio y el problema jurídico los determinó en forma individual para cada proceso, de acuerdo al contenido de la demanda y su contestación y el análisis normativo fue realizado en forma general, así se advierte en la decisión.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 7

2. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si de la mesada adicional de diciembre que percibe la demandante en calidad de docente oficial se le debe efectuar el descuento por aportes a salud. Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

en calidad de docente oficial se le debe efectuar el descuento por aportes a salud. Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 2.1. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido

vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.” Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por 1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 8 concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento. 2.2. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989. En el expediente se encuentra demostrado que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 6 de mayo de 1996 (f.91), según esta fecha, su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma:

situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma: “ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…)” La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto: “Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al

reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’. 9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación.

Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01

Pág. No. 9 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicosasistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…) 4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” – Negrilla fuera de textoBajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concepto de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituye el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: “…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a

del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedóNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 10 plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”. Luego de hacer referencia al artículo 8º de la Ley 91 de 1989, afirmó el Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b)

Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b) de la misma ley 91…”. Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula el descuento del aporte para salud de los afiliados al Magisterio, es el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91, disposición que es clara en cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de los afiliados, incluidas las mesadas adicionales. Frente al tema se dijo entonces: “…En conclusión, en el caso de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, que son pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la ley es viable efectuar el descuento del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…” Con fundamento en el análisis previamente expuesto, respondió el Máximo Tribunal que “…En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003,

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81: “…El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos laNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 11 hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”. De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del caso concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación

implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior. Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C-369 de 2004, declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad. En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…” , aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso. Se dijo entonces: “…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se

público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25269334001-2016-00349-01 Pág. No. 12 manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textoSe agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la Ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Seguidamente aclaró la Corte que “…dentro de los docentes afiliado