TA CUN - 25307-33-33-001-2017-00140-01-(26-04-2023)

RETIRO DEL SERVICIO - Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional /

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S: Radicación: 25307-33-33-001-2017-00140-01

Actor: Pedro José Gordillo Pérez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Providencia Sentencia segunda instancia. Resuelve recurso de apelación. Retiro del Servicio - llamamiento a calificar servicios. _________________________________________________________________

1.- La demanda.1

El señor Pedro José Gordillo Pérez por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de la resolución Nº. 8813 del 04 de octubre de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional.

Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se reconozca y pague al demandante todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir, debidamente indexados, desde la fecha en que fue desvinculado del Ejército, esto es el 10 de octubre de 2016, hasta la fecha en que le sea restablecido su derecho.

emolumentos dejados de percibir, debidamente indexados, desde la fecha en que fue desvinculado del Ejército, esto es el 10 de octubre de 2016, hasta la fecha en que le sea restablecido su derecho.

Se declare el reintegro inmediato del Mayor Pedro José Gordillo Pérez en el grado en el que sus compañeros de curso se encuentren a la fecha en la que se profiera la orden de reintegro, así mismo se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

1 Archivo 002 demanda folios 288 a 298Expediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

2 La liquidación de las prestaciones adeudadas se efectué mediante sumas liquidadas en moneda colombiana y se ajusten con base en el IPC.

Como fundamentos de hecho que respaldan las pretensiones, señaló que el actor ingresó al Ejército Nacional el 04 de julio de 1998, alcanzó el grado Subteniente a partir del 01 de diciembre de 2001, desde el inicio de su carrera desempeñó labores operativas y de instrucción, se destacó por el adecuado y sobresaliente desempeño en las actividades académicas y laborales asignadas, por lo que fue objeto de varias felicitaciones.

En cada año que el demandante se desempeñó como Oficial del Ejército Nacional, recibió felicitaciones, conceptos positivos de desempeño, resultados de las pruebas de entrenamiento físico, entre otras, que siempre fueron valoradas en los rangos de muy bueno y excelente, catalogándolo en la lista No. 2 de la revisión y clasificación anual realizada a través del formulario No. 4.

pruebas de entrenamiento físico, entre otras, que siempre fueron valoradas en los rangos de muy bueno y excelente, catalogándolo en la lista No. 2 de la revisión y clasificación anual realizada a través del formulario No. 4.

Los efectos de la calificación anual del demandante siempre estuvieron en los máximos niveles de reporte, por ende, son los parámetros sobre los que se debió observar no solo su permanencia en la institución, sino el aporte que en materia misional le brindó a la entidad durante más de 18 años.

Mediante acta No. 08 del 08 de agosto de 2018, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, decidió llamar a calificar servicios al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 del decreto 1790 de 2000. Por medio de la resolución No. 8813 del 04 de octubre de 2016, se retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios.

En las normas que considera desconocidas y el concepto de violación, el apoderado del demandante citó las disposiciones de orden constitucional y legal que estima vulneradas con la expedición del acto demandado.

El llamamiento a calificar servicios es una facultad autónoma del Estado que se ejerce a través de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, órgano que, partiendo de un criterio objetivo, determina si elExpediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

3 Oficial o Suboficial debe o no continuar al servicio de las Fuerzas Militares, dejando

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

3 Oficial o Suboficial debe o no continuar al servicio de las Fuerzas Militares, dejando de lado aspectos operacionales, calificaciones y en general el desempeño profesional de quien se somete al poder nominativo del Estado.

Es una figura que debe proceder de un análisis y valoraciones profesionales de quien puede o no ser retirado del servicio. Además, la Junta Asesora debe adoptar sus decisiones con fundamento en los principios de imparcialidad y equidad en cuanto al rendimiento de los miembros de la Fuerza Pública, de lo contrario se incurriría en decisiones injustas y arbitrarias.

En los eventos en que se adopten decisiones en el marco de la figura del llamamiento a calificar servicios, sin una revisión y análisis del desempeño del personal, se estaría frente a una decisión discrecional que desconoce los parámetros y el fin de la norma que establece el retiro de Oficiales y Suboficiales bajo esta causal.

El acto demandado presenta varios vicios en la aplicación de la potestad del retiro por llamamiento a calificar servicios, pues no se analizó de manera objetiva el desempeño profesional del actor, quien siempre fue calificado como sobresaliente y clasificado en la lista 2.

La entidad demandada no observó la finalidad y alcance de la figura de llamamiento a calificar servicios; para disponer el retiro del actor, no valoró ni siquiera de manera sumaria su desempeñó laboral y de productividad.

Sobre el demandante no existen llamados de atención, investigaciones disciplinarias o sanciones por el incumplimiento de sus funciones, por el contrario, siempre se destacó por ser un Oficial responsable y cumplidor de sus deberes, al

Sobre el demandante no existen llamados de atención, investigaciones disciplinarias o sanciones por el incumplimiento de sus funciones, por el contrario, siempre se destacó por ser un Oficial responsable y cumplidor de sus deberes, al punto que siempre fueron exaltadas sus capacidades y resultados, obteniendo de manera constante felicitaciones, asignaciones de cargos de mando y responsabilidad.Expediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

4 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha orientado que el retiro por llamamiento a calificar servicios debe tener tres elementos comunes a saber: (i) existir una norma de orden constitucional o legal que contemple la causal; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y, (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En el presente asunto, respecto al primer elemento no existe ningún tipo de discusión, sin embargo, en lo que se refiere al segundo elemento se observa que la decisión se retirar del servicio al demandante no se adoptó por razones del mejoramiento en el servicio, así mismo y respecto al tercer elemento, la decisión no guardó coherencia con los supuestos fácticos reales que la originaron.

El acto demandado se encuentra viciado de ilegalidad y adolece de falsa motivación, no existe sustento que faculte a la entidad para aplicar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso del demandante.

Existe desviación de poder en la expedición del acto acusado, no se ajustó a la finalidad de mejoramiento del servicio público y mucho menos en argumentos de

retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso del demandante.

Existe desviación de poder en la expedición del acto acusado, no se ajustó a la finalidad de mejoramiento del servicio público y mucho menos en argumentos de deficiencias en el desempeño laboral ; existe un actuar desproporcionado de la entidad.

2.- Contestación de la demanda.2

Enterada de la existencia del presente asunto, la entidad demandada contestó la demanda oportunamente, se opuso a la prosperidad de las súplicas y se refirió al contenido de los hechos de la demanda.

El demandante fue llamado a calificar servicios, toda vez que el Ejército Nacional no cuenta con la disponibilidad de planta de oficiales en el grado de Teniente Coronel para atender las necesidades del servicio, adicional a ello cumplía con los parámetros establecidos y los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

2 Archivo 014 contestación de la demanda folios 1 a 18Expediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

5 Previo a la expedición de la resolución No. 8813 del 04 de octubre de 2016, la entidad agotó todos los procedimientos legales establecidos, esto es verificar el tiempo de servicios, si tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro y concepto favorable de la junta asesora.

En el caso del demandante la entidad consideró las necesidades del servicio y el escalonamiento que es piramidal, mas no obedeció a intereses particulares como lo alega el demandante.

El Gobierno Nacional tiene la facultad que decidir que Oficiales son llamados a

En el caso del demandante la entidad consideró las necesidades del servicio y el escalonamiento que es piramidal, mas no obedeció a intereses particulares como lo alega el demandante.

El Gobierno Nacional tiene la facultad que decidir que Oficiales son llamados a calificar servicios, hacer cursos, salir al exterior, o el acto del servicio que estime conveniente para los intereses institucionales, decisiones que no obedecen al querer personal de sancionar, premiar, ser subjetivo o un asunto similar.

En la demanda no existe material probatorio que soporte que el actuar de la administración se encuentre viciado de desviación de poder o falsa motivación; por el contrario, se encuentra acreditado que actuó dentro de sus competencias y conforme a la ley.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación.3

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot en sentencia proferida el 03 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte vencida.

El retiro del servicio activo del personal del Ejército Nacional, por la causal de llamamiento a calificar servicios, si bien no requiere motivación, si exige que quien es retirado bajo dicho escenario, cumpla con los requisitos para hacerse acreedor al reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

En el marco de la aplicación del llamamiento a calificar servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que cuando se cuestionan las razones del mismo, es menester demostrar que el retiro del servicio por dicha causal recayó

3 Archivo 037 sentencia folios 1 a 24 del expedienteExpediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

mismo, es menester demostrar que el retiro del servicio por dicha causal recayó

3 Archivo 037 sentencia folios 1 a 24 del expedienteExpediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

6 en razones diferentes a las que la ley consagra al hacer uso de este tipo de medidas.

Del análisis de la normatividad aplicable al presente asunto, así como de los medios de prueba allegados al plenario, se concluye que el acto acusado se ajustó a la normatividad que regula el llamamiento a calificar servicios, sin que la parte demandante haya logrado acreditar lo contrario.

En igual sentido, la parte actora no logró acreditar que el acto demandado faltó a la verdad; se acreditó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares emitió concepto favorable para retirar al actor por llamamiento a calificar servicios en sesión realizada el 08 de agosto de 2016, registrada en acta No. 08 de 2016.

Adicional a lo expuesto, se encuentra demostrado que el demandante contaba con más de 15 años de servicio a la fecha del retiro, por lo que tenía derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Tampoco se acreditó que el acto demandado haya escondido motivos subjetivos para su promulgación, no se demostró que el retiro obedeciera a causal distinta a la invocada, esto es, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normal para acceder a la asignación de retiro.

Al tener el acto administrativo una fundamentación de origen legal, la carga

la invocada, esto es, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normal para acceder a la asignación de retiro.

Al tener el acto administrativo una fundamentación de origen legal, la carga probatoria del demandante adquiere un carácter especial, pues además de tener que desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a todos los actos administrativos, debe demostrar de manera cierta e inequívoca que quien adoptó la decisión, escondió en la facultad que le otorga le ley, un motivo personal, subjetivo u oscuro, hecho que, a pesar de las apreciaciones del apoderado del demandante, no logró acreditar.Expediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

7 4.- El recurso de apelación. El apoderado judicial de la parte demandante4 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

El retiro por llamamiento a calificar servicios se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, más no de carácter subjetivo, en tal sentido no se exige una motivación expresa o soporte documental, ni de la recomendación de la junta asesora.

En la sentencia no se analiza el argumento expuesto por la parte actora, según el cual el demandante solo llevaba dos años en el grado de Mayor, mientras existían militares que habían superado los cinco años de antigüedad en el cargo, por lo

En la sentencia no se analiza el argumento expuesto por la parte actora, según el cual el demandante solo llevaba dos años en el grado de Mayor, mientras existían militares que habían superado los cinco años de antigüedad en el cargo, por lo que eran esos Oficiales lo que debían ser llamados a calificar servicios.

Se refirió en forma extensa a la sentencia de unificación del 07 de abril de 2022, en la cual se fijaron unas reglas jurisprudenciales respecto de las controversias relacionadas con el retiro del personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad discrecional.

Reglas vinculantes y de obligatorio cumplimiento que deben ser aplicadas para decidir controversias pendientes de solución en sede administrativa como judicial, sin embargo, la sentencia proferida en primera instancia no se acogió el análisis que impone la sentencia de unificación, lo cual se evidencia en el escaso análisis y valoración probatoria. Adicional a ello desconoce el artículo 10 del C.P.A.C.A. en relación con la aplicación uniforme de la jurisprudencia.

En el acta No 08 del 08 de agosto de 2016, la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa, se indican los fundamentos legales para dar aplicación a la figura del llamamiento a calificar servicios y se hace alusión a la facultad discrecional; esta

4 Archivo 039 recurso de apelación demandante folios 1 a 12Expediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

8 justificación gené rica no es coherente con el caso del demandante quien solo

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

8 justificación gené rica no es coherente con el caso del demandante quien solo llevaba dos años en el grado de Mayor y debía esperar aún tres años para aspirar al grado de Teniente Coronel.

El retiro del actor tiene fundamento en criterios generales que impone la causal de llamamiento a calificar servicios, sin ahondar en el estudio y análisis del estándar mínimo de motivación que deben tener las decisiones administrativas, lo que le impide al fallador determinar si la decisión de retiro fue precedida de razones reales y objetivas, es decir, que no se encuentre relacionada con motivos de carácter personal, lo que es contrario a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

En el presente asunto el actor no fue informado de las actas que sustentan la recomendación de la junta asesora al momento de la notificación del acto de retiro, se solicita analizar el cumplimiento de las reglas fijadas en la sentencia de unificación previamente citada, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad, seguridad jurídica y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico.

El presente asunto se contrae a determinar si el acto administrativo demandado, esto es la resolución Nº. 8813 del 04 de octubre de 2016, por medio del cual la entidad demandada retiró del servicio activo al Mayor Pedro José Gordillo Pérez por llamamiento a calificar servicios, se encuentra o no viciado de nulidad por los cargos alegados en la demanda, con lo que se dará respuesta al recurso y decidirá

entidad demandada retiró del servicio activo al Mayor Pedro José Gordillo Pérez por llamamiento a calificar servicios, se encuentra o no viciado de nulidad por los cargos alegados en la demanda, con lo que se dará respuesta al recurso y decidirá si mantiene o no la decisión de primera instancia.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba en el caso en concreto.

2.1.- De conformidad con la hoja de vida del señor Mayor ® Pedro José Gordillo Pérez, ingresó al Ejército Nacional como Cadete el 12 de agosto de 1998, ascendióExpediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

9 al grado de Alférez el 04 de diciembre de 2000, al de Subteniente el 01 de diciembre de 2001, Teniente el 03 de diciembre de 2005, Capitán el 07 de diciembre de 2009 y Mayor el 02 de diciembre de 2014.

En dicho documento también reposa la información relacionada con la formación académica, traslados, cargos desempeñados, estímulos. Felicitaciones e información jurídica en donde no se reportan anotaciones.5

2.2.- Se extrae de los formularios de evaluación y seguimiento aportados al plenario, que el demandante para los años 2002 a 2015, fue calificado en las siguientes listas6:

• Años 2002 – 2003 – lista 3 • Años 2003 – 2004 – lista 3 • Años 2004 – 2005 - lista 2 • Años 2005 – 2006 – lista 3

• Años 2002 – 2003 – lista 3 • Años 2003 – 2004 – lista 3 • Años 2004 – 2005 - lista 2 • Años 2005 – 2006 – lista 3 • Años 2006 – 2007 – lista 3 • Años 2007 – 2008 – lista 3 • Años 2008 – 2009 – lista 3 • Años 2009 – 2010 – lista 2 • Años 2010 – 2011 – lista 3 • Años 2011 – 2012 – lista 2 • Años 2012 – 2013 – lista 2 • Años 2013 – 2014 – lista 2 • Años 2014 – 2015 – lista 1

2.3.- Se aportó al expediente copia parcial del acta No. 8 del 08 de agosto de 2016, expedida por la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, por medio de la cual entre otros se recomendó el retiro del Mayor Pedro José Gordillo Pérez por llamamiento a calificar servicios.7

5 Folios 3 a 8 del archivo subsanación de la demanda 6 Folios 1 a 271 del archivo 002 demanda 7 Archivo 002 demanda folios 272 a 275Expediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

10 2.4.- Resolución No. 8813 del 04 de octubre de 2016, por medio de la cual el Ministro de la Defensa Nacional retiró del servicio activo en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios entre otros al Mayor Pedro

10 2.4.- Resolución No. 8813 del 04 de octubre de 2016, por medio de la cual el Ministro de la Defensa Nacional retiró del servicio activo en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios entre otros al Mayor Pedro José Gordillo Pérez8. Dicho acto administrativo fue notificado en forma personal al demandante el 10 de octubre de 2016.9

3.- Fundamento jurídico de la decisión. 3.1.- Regulación legal de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución, el retiro de los servidores públicos procede por “... calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.”

A su turno, el artículo 217 de la Carta establece que la ley determinará el sistema de reemplazos, ascensos, derechos, obligaciones, régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares, quienes tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Teniendo en cuenta los referidos mandatos constitucionales, se expidió el decreto ley 1790 de 14 de septiembre de 200010 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. Dicho estatuto señaló en su artículo 99 11, que el retiro del servicio es

8 Archivo 002 demanda folios 276 a 279 9 Archivo No. 002 demanda folio 280

Militares”. Dicho estatuto señaló en su artículo 99 11, que el retiro del servicio es

8 Archivo 002 demanda folios 276 a 279 9 Archivo No. 002 demanda folio 280 10 Expedido por el presidente de la República en ejercicio d e las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 5 78 de 2000. Publicado en el diario oficial No. 44.161 de 14 de septiembre de 2000. 11 Decreto Ley 1790 de 2000. Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerza s militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por dispos ición de autoridad competente, cesan en la obligación d e prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto prev io de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales gene rales o de insignia, e inasistencia al servicio sin c ausa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.Expediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

11

previstos en este Decreto.Expediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

11 aquella situación en la que los Oficiales o Suboficiales cesan en su obligación de prestar servicios en actividad, sin perder su grado militar.

A su vez, el artículo 10012 del citado decreto modificado por el artículo 24 de la ley 1104 de 2006 y por el artículo 6º de la ley 1405 de 2010, clasifica las causales de retiro del servicio, entre las cuales se contempla el llamamiento a calificar servicios.

La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios se encuentra establecida en el artículo 103 ibídem modificado por el artículo 25 de la ley 1104 de 2006 13 y tiene lugar solo cuando el oficial o suboficial ha cumplido los requisitos para acceder a una asignación de retiro. Es esta una causal autónoma de retiro del servicio.

Para el retiro del servicio de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios con pase a la reserva, solo se exige haber cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

En ese orden y siguiendo con el análisis, es menester determinar cuántos años de servicio se exige al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para acceder a la asignación de retiro.

12 Ley 1405 de 2010. ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

12 Ley 1405 de 2010. ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir dos (2) años en el grado de general o Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto.

9. Por no superar el periodo de prueba.

b. Retiro absoluto

1. Por invalidez

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción pena l y disciplinaria que corresponda. 13 Ley 1104 de 2006. ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. - Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos

13 Ley 1104 de 2006. ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. - Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.Expediente Nº. 25307-33-33-001-2017-00140-01

Demandante: Pedro José Gordillo Pérez

Ponente: Amparo Oviedo Pinto

12 De conformidad con el artículo 163 del decreto 1211 de 1990, vigente para el tiempo de la expedición de los decretos 1790 y 1799 de 2000, para acceder a la asignación de retiro cuando el militar es desvinculado por llamamiento a calificar servicios, se deben acreditar 15 años o más de servicios14.

Posteriormente con la expedición de la ley 923 de 2004, se aumentó el tiempo para acceder a la asignaron de retiro para el personal que se vincule a la institución a partir de su vigencia, pero se respetaron los límites máximos y mínimos exigidos por la norma anterior para acceder a la asignación de retiro en relación con el personal que venía vinculado.

Esta ley fue reglamentada por el decreto 4433 que, frente a los requisitos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro a favor del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 1415 dispuso contar con 18 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por llamamiento a calificar servicios, por retiro discrecional, por disminución de la capacidad psicofísica o por incapacidad profesional.

El artículo 14 del decreto 4433 de 2004, fue declarado nulo por la Sección Segunda

calificar servicios, por retiro discrecional, por disminución de la capacidad psicofísica o por incapacidad profesional.

El artículo 14 del decreto 4433 de 2004, fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 201416, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal. Bajo esa égida la alta Corporación17 también había

14 “ARTÍCULO 163. Asignación De Retiro . Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio acti vo después de quince (15) años, por llamamiento a cali ficar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comand os de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de l a capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin te ner causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensua l de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del m onto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los

de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del m onto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo