TA CUN - 25307-33-33-001-2018-00139-01-(31-01-2023)

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Nación Ministerio

de Defensa Nacional Ejército Nacional.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Accionante : Tomás Ignacio Sampayo Medina

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional.

Expediente : 25307-33-33-001-2018-00139-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 416 s.) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021 (expediten digital archivo 054) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del CPACA, el señor Tomás Ignacio Sampayo Medina, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 2401 del 23 de junio de 2017 por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Entidad demandada reconocer al demandante (i) pensión de invalidez en el 50% mensual de lo equivalente al salario vigente, más el 40% conforme el Decreto

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Entidad demandada reconocer al demandante (i) pensión de invalidez en el 50% mensual de lo equivalente al salario vigente, más el 40% conforme el Decreto 1794 de 2000, a partir del retiro del servicio; e (ii) “ indemnización plena o el reajuste de la de la indemnización ya reconocida, (…) que corresponda conforme a la disminución de la capacidad médico laboral que le da derecho a la pensión de sanidad o invalidez, conforme los parámetros determinados en el artículo 3 numeralAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 2

3.5 de la Ley 923 del 2004, indemnización que no es incompatible con la prestación pensional”.

De igual forma, solicita que se reconozcan 100 salarios mínimos legales vigentes, “como reparación de los perjuicios causados, en consonancia con el artículo 138 del CPACA”, las sumas a reconocer sean indexadas y actualizadas de acuerdo con el artículo 187 del CPACA; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que el accionante prestó sus servicios al Ejército Nacional como Soldado; y que fue retirado en condiciones de discapacidad laboral contando con una disminución del 63.51% “según el informe técnico que se acompaña realizado por el Dr. Enrique Ayala Pérez, médico cirujano (..) consultor en peritajes médico laborales y administrativos” (f. 3 expediente

informe técnico que se acompaña realizado por el Dr. Enrique Ayala Pérez, médico cirujano (..) consultor en peritajes médico laborales y administrativos” (f. 3 expediente digital archivo 02 ). Anota que las lesiones que dieron origen a la disminución de la capacidad laboral del demandante lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, las cuales fueron originadas durant e su prestación de servicios ante la Entidad demandada.

Afirma que, pese a su estado de salud la Administración no le ha brindado la ayuda y apoyo en la asistencia médica, lo que deteriora su estado de salud aún más, pues depende de la ayuda que le brindan sus familiares para obtener las fórmulas médica y tratamiento que requiere.

Anota que solicitó a la Entidad demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización, previo exámenes y revaluación de sus condiciones psicosomáticas, como también el tratamiento y suministro de medicamentos por la gravedad de su estado de salud.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 299 y 230 de la Constitución Política, 40 Ley 100 de 1993; 3 Ley 923 de 2004 32 Decreto 4433 de 2004, 2 del Decreto 1157 de 2014; 2 y 3 del CPACA , y 9 CST.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 3

Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01

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Manifiesta que el demandante ingresó a l Ejército Nacional en perfecto estado de salud y que ésta se alteró gravemente durante el servicio activo; lo que le ocasionó una incapacidad absoluta y permanente en el desempeño de actividades laborales, generando además complejo de inferioridad por su estado. Anota que en el Acta de la Junta Médico Laboral realizada al accionante no fueron consignadas todas las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado su estado de salud, por lo que fue declarado no apto para el servicio.

Afirma que las normas que regulan la pensión de invalidez en las Fuerzas Militares, exigen para que se proceda la pensión de invalidez una disminución de la capacidad psicofísica mínima del 50%, sin perjuicio del pago de la indemnización. Considera que debido a la discapacidad física que presenta se le debe reconocer pensión de invalidez , así como un reajuste de la indemnización.

4. Contestación de la Demanda

La apoderada judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (expediente digital, archivo 08):

Expone que la pensión de invalidez es un beneficio a que tienen derecho los miembros del Ejército que han sido declarados inválidos por la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a raíz de una enfermedad o debilitamiento de su fuerza física o intelectual que le impide la realización de su trabajo; y que se reconoce conforme a lo previsto en los

Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a raíz de una enfermedad o debilitamiento de su fuerza física o intelectual que le impide la realización de su trabajo; y que se reconoce conforme a lo previsto en los artículos 30 y siguientes del Decreto 4433 de 2004.

Afirma que la Junta Médico Laboral en Acta 63750 del 18 de octubre de 2013, estableció que el actor presenta una incapacidad permanente parcial, que no es apto para la actividad militar y la lesión le produce una disminución del 19.01% de la capacidad laboral, decisión que no fue apelada . Por ello, se le reconoció una indemnización mediante la Resolución 171071 del 7 de marzo de 2014.

Anota que el Decreto 4433 de 2004 reconoce la pensión de invalidez cuando el uniformado presenta una disminución de la capacidad laboral del 50%, lo queAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 4

no ocurre en este caso, pues el demandante solo presentó una pérdida del 19.01%.

Sostiene que la determinación de la pérdida de la capacidad psicofísica se efectúa por la autoridad de sanidad de las Fuerza Pública, dada su especialidad, conforme lo dispuesto en el Decreto 98 de 1989; por lo que debe prevalecer sobre aquellas que se efectúa con la Ley 100 de 1993, como quiera que ésta última no se aplica a los miembros de la Fuerza Pública.

Señala que el demandante se le realizó la Junta Médico Laboral en la cual

sobre aquellas que se efectúa con la Ley 100 de 1993, como quiera que ésta última no se aplica a los miembros de la Fuerza Pública.

Señala que el demandante se le realizó la Junta Médico Laboral en la cual se calificó las enfermedades y secuelas que afectan la vida militar; conllevando a ser clasificado como no apto para el servicio . Anota que e ste no presentó objeción a la determinación de la calificación disminución de la capacidad laboral.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia de 13 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda . (expediente digital, índice 01, archivo 054).

El a quo afirma que para que proceda el reconocimiento de la pensión de invalidez al uniformado se debe calificar la disminución de la capacidad psicofísica en un porcentaje igual o superior al 75% , en los términos de los Decretos 94 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004; porcentaje que disminuyó al 50% a partir del 24 de junio de 2004, con la expedición del Decreto 1157 de esa fecha.

Señala que en el régimen gener al, Ley 100 de 1993, se considera a una persona inválida cuando ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral, lo que le otorga el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez por (i) enfermedad o (ii) accidente ,siempre que “haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.”

enfermedad o (ii) accidente ,siempre que “haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.”

Anota que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en torno a que la norma especial no debe ser aplicada cuando el régimen general es más favorable.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 5

En el caso concreto, señala que conforme a las pruebas que obran en el plenario, el demandante prestó sus servicios a la Entidad demandada como Soldado Regular del 11 de octubre de 2005 hasta el 17 de agosto de 2007; y como Soldado Profesional , desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 2 de diciembre de 2013.

Indica que el 18 de octubre de 2013, el demandante fue valorado por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional dictaminando una disminución de la capacidad laboral del 19.01%; y que con ocasión a ésta se le reconoció una indemnización, mediante la Resolución No. 171017 del 7 de marzo de 2014.

Señala que el demandante allegó un dictamen pericial de fecha 8 de febrero de 2017 , suscrito por el Médico cirujano Enrique Ayala Pérez quien determinó una pérdida de la capacidad laboral del actor del 63.51%, por lo que ante la diferencia en los porcentajes de calificación de pérdida de la capacidad laboral, se decretó de oficio la prueba pericial ante la Junta Regional de

determinó una pérdida de la capacidad laboral del actor del 63.51%, por lo que ante la diferencia en los porcentajes de calificación de pérdida de la capacidad laboral, se decretó de oficio la prueba pericial ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, en el que se fijó la disminución de la capacidad laboral del demandante en un 23.03%.

Precisa que para decidir el asunto se debe considerar la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a que siempre que se presente disparidad entre la aplicación de normas del régimen exceptuado y el general, debe prevalecerse este último, cuando ello redunde en beneficio del demandante.

Resalta que a pesar de tener en cuenta el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, que fijó la disminución de la capacidad laboral del 23.03% , no es posi ble reconocer la pensión de invalidez solicitada, toda vez que el demandante no alcanzó el 50% requerido para que proceda el reconocimiento reclamado. Precisa que a la mencionada Junta le fue asignada la competencia legal para “para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de los afiliados y al tener regladas sus actuaciones”

Por último, precisa que no analizará la pretensión en torno a la reliquidación de la indemnización por la disminución de la capacidad laboral reconocida al demandante, ya que no se demandó el acto administrativo que la reconoció, como tampoco se realizó argumento de inconformidad frente al tema, razones por la cual, la fijación del litigio únicamente se efectuó conAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

la reconoció, como tampoco se realizó argumento de inconformidad frente al tema, razones por la cual, la fijación del litigio únicamente se efectuó conAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 6

relación al reconocimiento de la pensión. Anot a que no obstante lo anterior “como quiera que el demandante expresó que la pretensión de reliquidación de su indemnización era una consecuencia del reconocimiento de su pensión de invalidez, al no haber prosperado dicha pretensión tampoco es necesario hacer estudio respecto de la de reliquidación de la indemnización.” (f. 30 expediente digital, índice 01, archivo 054).

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte accionante presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (expediente digital, índice 01, archivo 056).

Afirma que la disminución de la capacidad laboral del demandante se encuentra probada en el plenario con el dictamen realizado por el Médico Cirujano Enrique Ayala Pérez , especialista en salud ocupacional , que determinó una pérdida del 63.51%, superando así el porcentaje exigido por el numeral 3.5. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 . Agrega que las patologías que padece fueron adquiridas con ocasión al servicio, por lo que en efecto su origen es laboral, razón por la cual el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Considera que el dictamen pericial aportado con la demanda no es solo eficaz conforme al artículo 218 y siguientes del CPACA concordante con el

origen es laboral, razón por la cual el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Considera que el dictamen pericial aportado con la demanda no es solo eficaz conforme al artículo 218 y siguientes del CPACA concordante con el 226 del CGP , sino que gozó de todas las formalidades de publicidad y contradicción. Anota que se viol ó el debido proceso al desconocer sin justificación el dictamen realizado por el Médico Cirujano Enrique Ayala Pérez, por lo que solicita darle plena validez probatoria ; y que se adopte la decisión con base en éste , por “prevalecer como prueba frente a los dictámenes médicos administrativos y corresponder al primer dictamen pericial aportado al proceso”.

Señala que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando al proceso judicial concurra un dictamen administrativo y otro pericial, este último desplaza al primer o por su especial prevalencia, por ello no era del caso ordenar un nuevo dictamen, ( Junta Regional de Bogotá y Cundinamarca ), pues va en contravía de la jurisprudencia, al pretermitirse el principio de queAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 7

“no es posible decretar dos dictámenes periciales sobre el mismo punto”, que obliga según el artículo 230 del CP.

Indica que en este caso, el a quo desconoce la jurisprudencia, pues además del dictamen administrativo rendido por la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, se aportó con la demanda otro realizado por perito particular el 8 de febrero de 2017, circunstancia que impedía decret ar uno

además del dictamen administrativo rendido por la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, se aportó con la demanda otro realizado por perito particular el 8 de febrero de 2017, circunstancia que impedía decret ar uno nuevo; y por el contrario debía darle plena eficacia probatorio al último.

Realiza un comparativo de las dos valoraciones periciales, concluye que “que, en efecto, el practicado por la Junta Regional de Bogotá y Cundinamarca, es insuficiente, razón por la cual, irregularmente, por virtud de tal omisión, redujo injustificada e inexplicablemente al 23.03% la discapacidad del 63.51% que es la que real y probatoriamente correspondía señalar, tal como lo efectuó el Doctor ENRIQUE AYALA PEREZ, como así respetuosamente ruego tener, visto que, sin justificación o motivación alguna, la Junta Regional de Bogotá y Cundinamarca, solo se limita a reproducir de manera parcial a valorar lesiones concretas, lo que realmente, por estar remitido a un hecho tan antiquísimo, aislado y parcial, ya definido, y por supuesto, referido a otro acto administrativo, muy distinto al actualmente ventilado, permítaseme repetir, alusivo a unos HECHOS NUEVOS y de carácter integral, la situación jurídica actual a definir, es diametralmente disímil y, por lo mismo, representativa de otra nueva tipología, como así ruego tener”.

Afirma que el dictamen ordenado en el proceso es insuficiente al no tener en cuenta los diagnósticos patológicos que afectan el estado de salud del demandante progresivamente, en contradicción con sus reales condiciones actuales como quiera que se han agudizado irreversiblemente.

en cuenta los diagnósticos patológicos que afectan el estado de salud del demandante progresivamente, en contradicción con sus reales condiciones actuales como quiera que se han agudizado irreversiblemente.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot ; y previa sustentación del recurso, se admitió (expediente digital índice 2) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 8

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segund a instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer i) si el dictamen pericial aportado con la demanda es plena prueba para acreditar la pérdida de la capacidad laboral del actor ; en consecuencia, no debió ordenarse otr o a la Junta Regional de Calificación de la Invalidez de Bogotá y Cundinamarca; y ii) establecer si tiene, o no, derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

establecer si tiene, o no, derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Pensión de invalidez

El régimen aplicable en materia de pensión de invalidez es el vigente al momento de la estructuración de la disminución de la capacidad laboral , tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia T043 -07. En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de abril de 2016, indicó “Se aplica la ley vigente en la fecha en que se produjo la pérdida o disminución de la capacidad laboral…1”

Al tenor de lo anterior, se establece que en el Acta de la Junta Médica realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, no se indica fecha de estructuración de la disminución de la capacidad del demandante, por ello a fin de establecer la norma aplicable, es del caso tener como tal la de la expedición de ésta, 18 de octubre de 2013 (f. 49 archivo 02, expediente digital).

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-15-0002016-00630-00, actor: Wilson Barrios Matos.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 9

Advierte la Sala que el Decreto 1796 del 2000 2, determinó una pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, así:

Pág. No. 9

Advierte la Sala que el Decreto 1796 del 2000 2, determinó una pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, así:

“(…) ARTICULO 38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA

EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGEN TES, Y

PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL.

Cuando mediante Junta Médico -Laboral o Tribunal Medico -Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida dur ante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:(…)

En el artículo transitorio del citado Decreto se dispuso que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización se seguirían rigiendo por el Decreto 094 de 1989, hasta que se expidiera la reglamentación correspondiente a la valoración y clasificación del personal3.

Posteriormente, se expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente:

Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente:

“(…) Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…)

2 “Por el cual se regula la evaluación de la capacid ad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equ ivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” 3 “ARTÍCULO 48 ART ÍCULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y clasificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de clasificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 a 88 del decreto 094 de1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.”Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 10

de1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.”Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 10

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” (negrilla fuera de texto)

Como desarrollo de la citada Ley, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 20044, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así:

“Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros

Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)”

Conforme la norma se exige para el reconocimiento de la pensión un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio. El mencionado artículo 30, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero del 20135, al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004 al fijar un parámetro distinto del 50%. Al respecto:

4 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001 -03-25-000-20074 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001 -03-25-000-200700061-00 (1238-07), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paéz.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25307-33-33-001-2018-00139-01 Pág. No. 11

“(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. (…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” (negrilla fuera de texto)

República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” (negrilla fuera de texto)

Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 20146, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez. En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así:

“Cuando mediante Acta de Junta Médico -Laboral y/o Tribunal MédicoLaboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo , tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con

que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, (…)”.

De lo anterior se puede concluir que a los miembros de la Fuerza Pública se les otorgó el derecho de disfrutar de una pensión de invalidez cuando por las autoridades médico -laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o supe rior al 50%. En cuanto al monto,

6 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.”Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicaci