TA CUN - 25307-33-33-001-2018-00160-01-(19-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25-307-33-33-001-2018-00160-01

Demandante: JORGE OMAR DAZA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO

NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver los recursos de ape lación interpu estos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por el Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral del Circu ito Judicial de Girardot, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de l a demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor JORGE OMAR DAZA, actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL, con el obj eto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 0298 del 26 de enero de 2018 , por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

A título de restablecimiento del derecho , solicita que se ordene a la entidad demandada reconocerle la pensión de sobrevivientes en calidad de padre

pensión de sobrevivientes.

A título de restablecimiento del derecho , solicita que se ordene a la entidad demandada reconocerle la pensión de sobrevivientes en calidad de padre del causante, Soldado Voluntario “OMAR GERMÁN BEJARANO DAZA” (sic), con retroactividad al día siguiente de la muerte, el 20 de abril de 1993, conforme lo dispone el artículo 189 literal d ), equivalente al 50% de las partidas del artículo 158 de l Decreto Ley 1211 d e 1990, “incluyendo la prima seme stral la de navidad, la de actividad , y el valor de los a umentos que se hubieren decretado debidamente indexados”.

De igual forma pretende que se reconozcan los ajustes de val or, los intereses comerciales y moratorios correspondientes, que se dé cumplimiento a la sentencia de confo rmidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a la entidad demandada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor “OMAR GERMÁN BEJARANO DAZA” (sic), (q.e.p.d.) ingresó al Ejército Nacional como Soldad o Regular el 19 de octubre de 19 89; el 1º de abril de

1 Folios 23-452 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25-307-33-33-001-2018-00160-01

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1991 ingresó como Soldado Voluntario. Murió en combate con el enemigo el

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1991 ingresó como Soldado Voluntario. Murió en combate con el enemigo el 21 (sic) de abril de 1993, según lo señalado en el informativo administrativo por muerte No. 03.

A través de la Resolución No. 3167 de 199 3 del Ejército Nacional y por la calificación de su muerte fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo.

Señala que el S oldado mur ió en estad o de solter ía y sin hijos. S egún la Resolución No. 5453 del 20 de junio de 1994 del Ejército N acional el hoy demandante fue uno de los beneficiarios de las prestaciones sociales. La señora María Luzmira Bejarano (madre) falleció el 10 de septiembre de 2015.

Indica que el 23 de noviembre el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la Coordinadora del Grupo de Prestaci ones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, petición que fue resu elta de manera negativa a través de la Resolución No. 0298 del 26 de enero de 2018.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 2º, 4º, 13, 25, 48 y 53. - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 1 º, 19 y 21; Decreto Ley 1211 de 1990: artículos 1 º, 2º, 185 y 189 literal d); Ley 1437 de 2011: artículo s 83 y

161.

1990: artículos 1 º, 2º, 185 y 189 literal d); Ley 1437 de 2011: artículo s 83 y 161.

Señala que el acto demandad o viola los principios constituci onales de igualdad y fa vorabilidad, teniendo en cuenta que es obligación del Ministerio de Defensa Nacional reconocer la pensión con base en el Decreto Ley 1211 de 1990, inaplicando lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Ley 2728 de 1968 y liquidando las prestaciones según el grado póstumo.

Sostiene que existe pre cedente ju risprudencial en e l sentido que cuando los Soldados fallecen en combate y son ascendidos en forma póstuma, la entidad debe recon ocer a los bene ficiarios las prestaciones sociales en ese grado y reconocer la pensión de sobrevivientes aplicando por favorabilidad el Decreto Ley 1211 de 1990.

Asegura que las únicas prestaciones que se pagaron conforme a la Ley fueron las cesantías dobles y la compensación.

Al respecto trae a colaci ón apartes de algunas sentencias del H. Consejo de Estado, así como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las que se han hecho pronunciamientos sobre el reconocimiento de la pensi ón de sobrevivientes a los Soldados fallecidos en combate, conforme lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto Ley 1211 de 1990.

De igual forma hace re ferencia a al gunas p rovidencias del H. Consejo de Estado y de l Tribunal Administ rativo de Cundinamarca y de todo el país en cuanto a que no procede la devolución del diner o pagado como compensación a los familiares de mi litares fallecid os, porque esos valores3

Estado y de l Tribunal Administ rativo de Cundinamarca y de todo el país en cuanto a que no procede la devolución del diner o pagado como compensación a los familiares de mi litares fallecid os, porque esos valores3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25-307-33-33-001-2018-00160-01

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

hacen parte de los derechos prestacionales que concede el Decreto Ley 1211 de 1990.

Afirma que el Soldado fue ascendido de manera póstuma al gra do de Cabo Segundo, que pertenece al escalafón de Suboficiales d e las Fuerzas Militares y el régimen que los gobierna es el establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990.

Refiere que el Decreto L ey 2728 de 1968 , es una norma desfavorable que no contempla la pensión de sobrevivientes para los Soldados fallecidos en combate y es en virtud de esta norma que la demandada negó el pago de dicha pensión. Al re specto, hace mención a lo dis puesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2006.

Asegura que en este caso no es necesario probar la dependencia económica de los padres respecto d e los hijos , porque el Decreto L ey 1211 de 199 0 no contempla dicha exigencia. Sobre el tema hace mención a la sentencia del 7 de abril de 2014, Radicado No. 11001-03-15-000-2013-02058-01, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren , así como a algunas pr ovidencias de varios Tribunales Administrativos.

de abril de 2014, Radicado No. 11001-03-15-000-2013-02058-01, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren , así como a algunas pr ovidencias de varios Tribunales Administrativos.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL se opuso a todas las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico.

Afirma que no se encuentra pru eba alguna que permita inferir que sus actuaciones sean ilegales, pues el acto fue expedido por funcionario competente y con el lleno de los requisitos.

Sostiene que no es viable aplicar el Decreto Ley 1211 de 1990, toda vez que a los Soldados Profesionales en cuanto a las prestaciones periódicas se les aplica la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 , y que el ascenso póstumo se realiza con el fin de liquidar las prestaciones sociales de un Soldado Voluntario equivalente al grado de un Cabo Segundo, t eniendo en cuen ta que los mismos solo recibían una bonificación por servicios.

Tampoco es aplicable la Ley 100 de 1993 , pues en su artículo 279 excluyó de manera expresa a los servidores militares y de Policía del Sistema de Seguridad Social.

Sostiene que, de acuerdo con la fecha de la ocurrencia de los hechos , las normas aplicables son la Ley 131 de 1985 y el Decreto Ley 2728 de 1968.

Manifiesta que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de Soldados

Sostiene que, de acuerdo con la fecha de la ocurrencia de los hechos , las normas aplicables son la Ley 131 de 1985 y el Decreto Ley 2728 de 1968.

Manifiesta que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de Soldados Profesionales fue introduc ida al ordenamie nto jurídico p restacional me diante el Decreto 4433 de 2004 , aplicable a los Soldados incorporados en tal categoría a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 1793 de 2000.

2 Folios4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25-307-33-33-001-2018-00160-01

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Afirma que aplicó la norma vigente a la fecha de la muerte del Soldado Voluntario (21 de abril de 1993) y decidió de manera correcta cuando negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ; de modo distinto habría excedido sus facultades haciendo reconocimientos que la norma no previó.

Finalmente, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia proferida el 9 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostiene que el señor DAZA BEJARANO (q.e.p.d.), al haber sido asce ndido de manera p óstuma al grado de Cabo Segundo, adquirió los derechos de los

Sostiene que el señor DAZA BEJARANO (q.e.p.d.), al haber sido asce ndido de manera p óstuma al grado de Cabo Segundo, adquirió los derechos de los Oficiales y Suboficiales del Ej ército Nacional otorgados en el Decreto Ley 1211 de 1990 , que cont empla el r econocimiento d e la pensión de sobrevivientes cuando se presenta la muerte en combate.

Hace referencia al rég imen sala rial y prestacio nal aplicable a los Solda dos Voluntarios fallecidos antes del 7 de ag osto de 2002, trayendo a colación lo dispuesto en e l Decreto Ley 2728 de 1968 y el Decreto Ley 1211 de 1990. Así mismo, señaló:

Conforme a lo anterior a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto e n combat e o como consecuencia de la acción de enemigo le co rresponde: i) el d erecho a ser as cendido en for ma póstuma al grado inmedia tamente superior, ii) el recon ocimiento y pago de una compensación equivalente a cuatro ( 4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de est e Decreto; iii) pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el c ausante; y iv) pensión de sob revivientes, cuyo valor depende del tiempo de servicio militar.

Frente a la aplic ación de los princi pios de igualdad y favorabilidad para que los familiares de quienes fallecieron prestando el servicio militar como Soldados Voluntarios antes del 7 de agosto de 2002 accedieran a la pensión de

Frente a la aplic ación de los princi pios de igualdad y favorabilidad para que los familiares de quienes fallecieron prestando el servicio militar como Soldados Voluntarios antes del 7 de agosto de 2002 accedieran a la pensión de sobrevivientes, así como a la c ompatibilidad de esta con las prest aciones reconocidas a los beneficiarios, hace mención a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la providencia del 4 de octubre de 2018, Radicado No. 05001-2333-000-2013-00741-01, C.P. Dr. William Hernández Gómez.

En cuanto al caso concreto, s ostiene que el señor DAZA BEJARANO (q.e.p.d.) prestó su servicio militar como Soldado Regular desde el 19 de octubre de 1989 hasta el 27 de abril de 1991 y como Soldado Voluntario des de el 1º de abril de 1991 hasta el 20 de abril de 1993 , cuando falleció en comba te po r acción directa del enemigo.

Sostiene que conforme la fecha del fallecim iento le es aplicable lo dispuesto en el Decreto L ey 1211 de 1990 , en los términos de los artículos 185 y 189, que

3 Folios 84-905 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25-307-33-33-001-2018-00160-01

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

solo e xige para e l reconocimiento la acreditación de la calidad del parentesco con el causante.

Afirma que est ando probado que el caus ante prestó sus ser vicios por un

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solo e xige para e l reconocimiento la acreditación de la calidad del parentesco con el causante.

Afirma que est ando probado que el caus ante prestó sus ser vicios por un tiempo inferior a 12 años, que el demandante era su padre, que su progenitora falleció y que no se presentó ninguna otra per sona que acreditara un grado de consanguinidad o afinidad para acceder a la prestación, pr ocede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el equivalente del 50% de las partidas contempladas en el Decreto Ley 1211 de 1990.

Señala que no hay lugar a ningún descuento de lo pagado por concepto de compensación reconocida por la muerte del señor Daza Bejarano.

Concluye indicando que debe declararse la nu lidad del acto de mandado y ordena el reconocimiento y pago d e la pensión de sobrevivientes a favor del señor JORGE OMAR DAZA en c uantía equivalente al 50% de las partida s enlistadas en el artículo 158 del Decreto Ley 1211 de 1990 a partir del 21 de abril de 1993, con efectos fiscales desde el 23 de no viembre de 2014 en virtud de la prescripción trienal.

Por último, condenó en c ostas a la dem andada y al pago de la suma equivalente al 4% de lo pedido, como agencias en derecho.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. DEMANDANTE4

Manifiesta que el A quo ap licó erradamente la p rescripción trienal, pues tuvo cuenta lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y no el Decreto

4.1. DEMANDANTE4

Manifiesta que el A quo ap licó erradamente la p rescripción trienal, pues tuvo cuenta lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y no el Decreto Ley 1211 de 19 90, que fue en el que se fundam entó el reconocimiento pensional.

Solicita se m odifiquen los numerales 1 º y 3 º, otorgando l a pensi ón de sobrevivientes desde el 23 de noviembre de 2013 , por aplicación de l a prescripción cuatrienal contemplada en el artículo 174 de l Decreto Ley 1211 de 1990.

4.2. NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apel a la sentencia solicitando su revocat oria y, en co nsecuencia, que se niegue “la totalidad de las pretensiones de la demanda”.

Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en cuanto a la i naplicablilidad del Decreto Le y 1211 de 1990 y de la Ley 100 de 1993 a este caso, as í como la naturaleza especial del régimen prestacional de la Fuerza Pública.

4 Folios 94-95 5 Folios 96-976 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25-307-33-33-001-2018-00160-01

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Insiste en que para la fecha de la muerte del hijo de l demandante, este tenía

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Insiste en que para la fecha de la muerte del hijo de l demandante, este tenía la calidad de Soldado Voluntario y se regía por la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968, normas que no consagran la pensión de sobrevivientes, y por lo tanto, no era posible acceder a la solicitud del demandante.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

INSTANCIA

La parte demandan te6 reitera los argumentos e xpuestos en el recurs o de apelación

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandada. Posteriormente, se decretaron de oficio pruebas de segunda instancia. Corrido el traslado para alegar de conclusión la parte demandante presentó los mismos, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar i) si el señor JORGE OM AR DAZA , en calidad de padre, tiene derecho o no a que se le reconozca y pague la pensión de

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar i) si el señor JORGE OM AR DAZA , en calidad de padre, tiene derecho o no a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por el deceso de su hijo, el Soldado Voluntario OMAR GERMÁN DAZA BEJARANO, ascendido de forma póstuma a Cabo Segundo, quien murió el 20 de abril de 1993 dando aplicación a lo previsto en el literal d) del artículo 189 del Decreto Ley 1211 de 1 990, ii) si debe aplicarse la figura de la prescripción cuatrienal y iii) si procede la condena en costas y agencias en derecho. Lo anterio r, para efectos de confirmar , modificar o revocar el fallo apelado.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que hay lugar a confirmar dicha providencia, respecto a la declara toria de nul idad del acto demandado, puesto que, como se analizará posteriormente, el demandante, en calidad de padre del causan te, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como quiera que, si bien en el Decreto Ley 2728 de

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1968 no se contemplaba la pensi ón de sobrevivientes , también lo es que el

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1968 no se contemplaba la pensi ón de sobrevivientes , también lo es que el Decreto Ley 1211 de 1990 sí la contempla y por favora bilidad d ebe dársele aplicación al mismo, el cual se encontraba vigente para la fecha del fallecimiento del Soldado Voluntario DAZA BEJARANO, puesto que el hecho de que para ese entonces no est uviera contemplado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los Soldados Voluntarios , no es razón para que se niegue este derecho prestacional, porque con ello se estaría n desconociendo los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad.

Debe modificarse los NUMERALES 1º y 3º de la sentencia y darse aplicación a la figura d e la prescripción cuat rienal contemplada en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Por otro lado, respecto a la condena en costas y agencias en derecho, la Sala considera que esta debe revocarse en tanto no se encuentra comprobada su causación en el expediente.

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

De la liquidación de servicios No. 295 del 3 de agosto de 19937 se observa que el señor OMAR GERMÁN DAZA BEJARANO (q.e.p.d.) tenía estado civi l soltero y que prestó sus servicios desde el 19 de octubre de 1989 hasta su retiro por muerte el 20 de abril de 1993, desempeñando el grado de Soldado Voluntario del Ejército Nacional, con un tiempo total de servicios de 3 años, 7 meses y 14 días.

muerte el 20 de abril de 1993, desempeñando el grado de Soldado Voluntario del Ejército Nacional, con un tiempo total de servicios de 3 años, 7 meses y 14 días.

En el Informe administrativo por muerte No. 03 del 23 de abril de 19938 consta que el Soldado Voluntar io OMAR G ERMÁN DA ZA BEJARANO, del Comando Operativo No. 5 de la Brigada Móvil No. 2 en enf rentamiento armado con miembros de la autodenominada “COORDINADORA GUER RILERA” en desarrollo de la operación “FULMINANTE”, fue asesinado en combate.

Según el acta No. 329 del 28 de abril de 19939 suscrita por la Brigada Móvil No. 2 de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional , el Soldado Voluntario OMAR GERMÁN DAZA BEJAR ANO falleció en estado de soltería , la causal de la muerte fue “en el servicio por causa y razón del mismo” en combate contra bandoleros, se le cancelaron los haberes correspondientes al mes de marzo de 1993 y los haberes del mes de abril se encuentran en acreedores varios.

Mediante la Resolución No. 0 8367 del 30 de julio de 199 310 del Ministro de Defensa Na cional, el Sol dado Voluntario OMAR D AZA BEJARANO fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo por haber fallecido en cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público en combate por acción directa del enemigo.

7 Folio 12 8 Folio 11 9 Folios 147-148 10 Folio 1688 Nulidad y Restablecimiento

orden público en combate por acción directa del enemigo.

7 Folio 12 8 Folio 11 9 Folios 147-148 10 Folio 1688 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25-307-33-33-001-2018-00160-01

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

A través de la Resolución No. 05453 del 20 de junio de 199411 el Jefe de División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa del Ejército Naciona l reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales por la muerte del Cabo Segundo Póstumo OMAR GERMÁN DAZA BEJARANO a los señores JORGE OMAR DAZA y LUZMIRA BEJARANO en su calidad de padres, la suma de $7.891.702 por concepto de cesantías dobles y compensación por muerte.

Según constancia del 21 de abril de 199312 expedida por el Jefe de la Sección de Soldados del Departamento E-1 del Comando del Ejército el señor OMAR GERMÁN DAZA BEJARANO ingresó como Soldado Regular el 19 de oct ubre de 1989, poster iormente, como Sol dado Voluntario a partir del 31 de mar zo de 1991 y fue dado de baja por defunción el 20 de abril de 1993.

De acuerdo con la copia del Registro Civil de Nacimiento 13, del Registro de Defunción No. 1400054 y del Certificado Individual de De función14 del señor OMAR GERMÁN DAZA BEJARANO, nació el 3 de agosto de 1970, era hijo de los

Defunción No. 1400054 y del Certificado Individual de De función14 del señor OMAR GERMÁN DAZA BEJARANO, nació el 3 de agosto de 1970, era hijo de los señores JORGE OMAR DAZA y LUZMILA BEJARANO y murió el 20 de abril de 1993 por shock hipovolémico.

Según el documento de identidad que obra en el proceso 15, el señor JORGE OMAR DAZA tiene 84 años de edad y conforme la c opia del Registro Civil de Defunción No. 08243110 16 la señ ora MA RÍA LUZMIRA BEJARANO, madre del Soldado DAZA BEJARANO, falleció el 10 de septiembre de 2015.

De igual forma obran las declaraciones extraproceso rendidas ante la N otaría Segunda de Palmira, Valle del C auca, el 6 de mayo de 199317 por los seño res Maximiliano Holguín Lenis y Hernán Evelio Lucio, quienes manifiestan bajo la gravedad del juramento , que el señor OMAR GERMÁN D AZA BEJARANO (q.e.p.d.), era soltero, no tenía hijos y convivía con sus padres en el Corregimiento del Bolo.

Mediante petici ón radicada el 23 de noviembre de 201 718 ante la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa , el señor JORGE OMAR DAZA solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho por la muerte de su hi jo, el Soldado OMAR GERMÁN DAZA BEJARANO (q.e.p.d.), conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 1211 de 1990.

sobrevivientes a que tiene derecho por la muerte de su hi jo, el Soldado OMAR GERMÁN DAZA BEJARANO (q.e.p.d.), conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 1211 de 1990.

Dicha petición fue resuelta de manera negativa por la Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales con la Resolución No. 0298 del 26 de enero de 201819 bajo el argumento que el Decreto Ley 1211 de 1990 no es aplicable a su caso y que además el “Decreto 2728 de 1968 no consagra pensión con ocasión d e la muerte del personal de Soldados,

11 Folios 13-14 12 Folio 143 13 Folio 16 14 Folios 15 y 162 15 Folio 156 16 Folio 21 17 Folios 20-22 del Cuaderno Anexo 1 18 Folios 2-3 19 Folios 4-69 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25-307-33-33-001-2018-00160-01

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Grumetes e Infantes de Marina de la s Fuerzas Militares de Colombia”. En dicho acto se indicó que contra el mismo procedía el recurso de reposición.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

En primer lugar, debe indicarse que tal como lo ha considerado el H. Consejo de Estado, la regulación aplicable para resolver un determinado caso sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es la que estaba vigente a la fecha de la muerte del pensi onado o afil iado. Al respecto, la

de Estado, la regulación aplicable para resolver un determinado caso sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es la que estaba vigente a la fecha de la muerte del pensi onado o afil iado. Al respecto, la Corporación mencionada en sentencia del 10 de noviembre de 2016, señaló20:

Debe reiterarse que esta Sala ha determinado que efectivamente en los procesos en que se esté solicitando la pensión de sobreviviente, la normativa aplicable es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento . En ese sentido, en sentencia de 25 de abril de 2013 se señaló lo siguiente:

“El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso a nalizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera pod ido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado”.

De esta m anera, teniendo en cuenta que el causante OMAR GERMÁN DAZA BEJARANO falleció el 20 de abril de 1993, por tratarse de un Soldado Voluntario la norma aplicable p ara el pre sente asunto en principio sería el Decreto Ley 2728 de 1968, por el cual se modifica el régimen de pr estaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, que en el artículo 8º dispone:

ARTÍCULO 8º. El So ldado o Grum ete en servicio activo, que fallezca por causa

retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, que en el artículo 8º dispone:

ARTÍCULO 8º. El So ldado o Grum ete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente a éreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grad o de Cabo Segundo o Ma rinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y och o (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, ca usada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimien to y pago de t reinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servi cio activo o por causa s diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá der echo al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (Resaltado fuera de texto)

Revisada la disposición transcrita se observa que en la misma no se contempla la pensión de s obrevivientes, sino solo el reconocimiento y pago de 48 meses de haberes y el pago del doble de cesantía.

20 Sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección ‘A’ de la Corporación aludida, C.P. Dr. Gabriel

de haberes y el pago del doble de cesantía.

20 Sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección ‘A’ de la Corporación aludida, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Herná ndez, No. de radicado 2011 -00337; Este criterio es reiterado por la Subsección ‘B’ de la misma, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016, C.P. Dra. Sandra Lisse t Ibarra Vélez, No. de radicado 2013-00617.10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25-307-33-33-001-2018-00160-01

Demandante: JORGE OMAR DAZA _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004, por medio del c ual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Públi ca, en el artículo 22 señaló:

ARTÍCULO 22. PENSIONES DE SOBREVIVENCIA DE SOLDADOS PROFESIONALES . Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a pa rtir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tes oro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el prese nte decreto. Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden c omo Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de

en el prese nte decreto. Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden c omo Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de