TA CUN - 25307-33-33-001-2018-00209-01-(22-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 190

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JAIME EYAIR CAÑÓN PIRAJÓN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL REFERENCIA: 2530733330012018-00209-01

TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR

SERVICIOS

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del fallo de primera instancia proferido el 4 de diciembre de 2020, mediante el cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Jaime Eyair Cañón Pirajón formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Jaime Eyair Cañón Pirajón formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas:

“DECLARACIONES Y CONDENAS

Primera. Que es nula la Resolución Número 9464 del 22 de diciembre de 2017, expedida por el señor Ministro de la Defensa Nacional, en lo relativo al servicio del retiro activo de la Fuerzas Militares – Ejército Nacional de mi poderdante MY. JAIME EYAIR CAÑÓN PIRAJON, identificado con la cédula número 80.031.661, por Llamamiento a Calificar Servicio.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF.: 2530733330012018-00209-01

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Segunda. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional el reintegro del MY. JAIME EYAIR CAÑÓN PIRAJON , con efectividad a la fecha de su desvinculación del servicio, al grado que se encuentren sus compañeros de curso “General Ramón Arturo Quiñonez”, con el lleno de los requisitos que sean indispensables para obtener dichos grados, por ser servidor público de escalafón o carrera militar.

Tercera. Que como consecuencia de todo lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la Nación -Ministerio de la Defensa Nacional, a reconocer y pagar al actor todos los sueldos, primas, bonificaciones , vacaciones y

Tercera. Que como consecuencia de todo lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la Nación -Ministerio de la Defensa Nacional, a reconocer y pagar al actor todos los sueldos, primas, bonificaciones , vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado que le corresponda de activo en el escalafón militar, con fundamento al Derecho Fundamental a la Igualdad con sus compañero s de CURSO “General Ramón Arturo Rincón Quiñonez”.

Sobre la viabilidad de esta pretensión la Alta Corporación de lo Contencioso

Administrativo sostiene:

“De conformidad con lo anteriormente expuesto y en atención a las pretensiones incoadas en la demanda, es procedente ordenar el reintegro del actor al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su reintegro y al reconocimiento de los ascensos correspondientes, conforme a los reglamentos internos, desde el momento de su desvinculación y hasta que se efectúe el reintegro” (19 de mayo de 2011, exp. 2157 – 2005, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO

ARDILA).

Cuarta. Que para todos los efectos legales, relacionados con prestaciones sociales, tiempo de servicios, ascensos y grados militares se considera que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación – Ejército Nacional, por mi poderdante.

Quinta. Daños morales, declarar administrativamente responsable a la demandada por daños morales al actor, indemnizándolo con la suma equivalente a cien (100) SMML, por el retiro injusto, cuando se encontraba comprometido con la Institución Militar, por

Quinta. Daños morales, declarar administrativamente responsable a la demandada por daños morales al actor, indemnizándolo con la suma equivalente a cien (100) SMML, por el retiro injusto, cuando se encontraba comprometido con la Institución Militar, por el dolor su frido, la aflicción, congoja, desasosiego, temor, zozobra, en atención a las relaciones familiares, sociales y afecto existente con sus compañeros.

Sexta. Daños al Buen Nombre (art. 15 C.P.), La Honra (art. 21 C.P.) solicito se decrete la indemnización p or valor de cien (100) SMML, por violarle al actor el derecho constitucional al buen nombre, la honra, YA QUE SUFRIO ANTE LA SOCIEDAD, LOS COMENTARIOS, DIFAMACIONES, CALUMNIAS QUE SE HACIAN A SU NOMBRE por el retiro injusto como miembro del ejército.

Por el paso del tiempo, no se hace procedente el decreto de medidas no pecuniarias de reparación, puede afectar nuevamente por rebote el buen nombre, la honra, del actor directo, razones por las que se pide indemnización excepcional de 100 SMML. Solicito aplicar a esta pretensión, el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en la sentencia del 26 de febrero de 2015, expediente 26.838, p, 41. C. P. JAIME

ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.

La Constitución Política contempla de manera expresa en el artículo 15, el derecho de toda persona a su buen nombre y establecer el deber para el Estado de respetar y hacer respetar este derecho, a su vez consagra el artículo 21, la garantía del derecho

La Constitución Política contempla de manera expresa en el artículo 15, el derecho de toda persona a su buen nombre y establecer el deber para el Estado de respetar y hacer respetar este derecho, a su vez consagra el artículo 21, la garantía del derecho a la honra, y del mismo modo, en el inciso segundo del artículo 2°, el de ber de la autoridades de proteger en su honra a todas las personas residentes en Colombia, y de la misma manera, el artículo 42, declara el carácter inviolable de la honra, y la

dignidad.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF.: 2530733330012018-00209-01

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Séptima. La NACIÓN – EL MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 305 a 308 y 195.4 CPACA. El artículo 195.4 del CPACA establece dos tasas de mora: i) dentro de los 10 primeros meses de retardo se paga el DTF; y después de este término en interés corresponde a la tasa comercial – dar aplicación al precedente jurisprudencial, sentencia del 20 de octubre de 2014. exp. 05001-23-31-000-1997-02454-01-830.995). M.S. ENRIQUE GIL

BOTERO.

Octava. Que la condena respectiva será actualizada de conformidad a lo previ sto en CPACA, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación del servicio hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

Novena. Se resuelvan por el fallador cada una de las causales de nulidad propuestas.

del servicio hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

Novena. Se resuelvan por el fallador cada una de las causales de nulidad propuestas. Decima. Se condene a la demandada en Costas, Solicito se me notifiquen todas las actuaciones procesales al E-MAIL jairodiazgranados@hotmail.com”.

1.2. Hechos de la demanda

El demandante señaló que estuvo vinculado al Ejército Nacional en el grado de Mayor desde el 1 de diciembre de 2001 hasta 21 de marzo de 2017, fecha en la cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Adujo que el retiro del servicio se produjo mediante Resolución número 9464 de 22 de diciembre de 2017, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, previo concepto de la Junta Asesora de la referida cartera ministerial.

Indicó que si bien los actos preparatorios o de trámite no son demandables deben respetar el debido proceso, lo cual se desconoció el presente caso, pues el acta que recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios no le fue notificada, lo cual constituye una causal de nulidad de la resolución demandada.

Manifestó que la hoja de vida demuestra un sobresaliente y cabal cumplimiento de las funciones y deberes, ya que ser ejecutivo y segundo comandante, que es una loable y reconocida gestión profesio nal, evidencia detentar los requisitos generadores de credibilidad y estabilidad para permanecer en el Ejército Nacional.

Finalmente, sostuvo que el acto administrativo demandado y el desconocimiento de etapas legales para su expedición violaron normas y en concreto el derecho a

generadores de credibilidad y estabilidad para permanecer en el Ejército Nacional.

Finalmente, sostuvo que el acto administrativo demandado y el desconocimiento de etapas legales para su expedición violaron normas y en concreto el derecho a continuar al servicio de la institución y ascender al grado de teniente coronel por haber permanecido cuatro (4) años en el grado de Mayor.

1.3. Fundamento normativo y concepto de violación

Como disposiciones vulneradas señaló: los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 125, 127 y 209 de la Constitución Política; el Decreto 1790 de 2000 modificado por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006 ; los artículos 3, 37, 48, 49, 52 y 53 del Decreto 1799 de 2000; y los artículos 44 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF.: 2530733330012018-00209-01

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De manera preliminar, sostuvo que la Corte Constitucional ha señalado que no es obligatorio motivar los actos administrativos de retiro de los oficiales del Ej ército Nacional y que en el presente asunto no se demanda como causal de nulidad la motivación, sino lo s anteriores y posteriores a la Resolución no. 9464 de 22 de diciembre de 2017, los cuales no fueron proferidos en los precisos términos indicados por la referida Corte ya que no so lo el juez administrativo debe verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional sino también debe evitar que el instrumento sea

indicados por la referida Corte ya que no so lo el juez administrativo debe verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional sino también debe evitar que el instrumento sea utilizado como una herramienta de persecución por ra zones de discriminación o abuso de poder.

Posteriormente, precisó las siguientes causales de nulidad: i) expedición irregular del acta de la Junta Asesora como quiera que no contiene un estudio detallado de los motivos que pudieron originar el retiro del servicio y tampoco los criterios objetivos, razonables, ni informe s o exámenes de las presuntas razones que indujeron la recomendación de separación del servicio. Lo anterior, sirvió como base para la expedición de la Resolución número 9664 de 22 de diciembre de 2017 (fruto del árbol envenenado) que nada dice sobre la necesidad, conveniencia u oportunidad para efectuar la desvinculación.

1. Violación al debido proceso – derecho de defensa toda vez que en ningún momento le fue notificada el acta de sesión ordinaria de la Junta Asesora que recomendó el retiro hasta la fecha, lo cual según la Corte Constitucional cuando se decide la remoción, debe notificársele al implicado, pues de lo contrario se incurre en violación al debido proceso, al derecho de defensa y al ordenamiento jurídico.

1. Desviación de poder porque no se tuvieron en cuenta los artículos 2, 29 y 209 de la Carta Política y el Decreto 1799 de 2000 al momento de expedirse el acto acusado, ya que con la hoja de vida se demuestra que el actor rendía en un 100% en sus actividades, desconociéndose por parte del nominador , la ubicación dentro

de la Carta Política y el Decreto 1799 de 2000 al momento de expedirse el acto acusado, ya que con la hoja de vida se demuestra que el actor rendía en un 100% en sus actividades, desconociéndose por parte del nominador , la ubicación dentro del escal afón de curso o promoción militar, así como sus evaluaciones que lo mantenían en una posición especial en referencia a sus compañeros de promoción militar, así como la ausencia de causales específicas de orden administrativo, disciplinario o penal.

1. Desconocimiento del ordenamiento jurídico por cuanto en el presente caso la Junta Asesora al expedir el concepto previo desconoció la normatividad que regula el sistema de evaluación y clasificación para Oficiales y Suboficiales del

Ejército Nacional , violando de esta manera la legislación que regula la carrera militar, por lo tanto, el llamamiento a calificar servicios no fue adecuado con los fines consagrados en el inciso segundo del artículo 217 de la Constitución Política, pues en el último año, el Mayor había sido clasificado como muy bueno.

Asimismo, indicó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa desconoció lo previsto lo previstos en los artículos 53 y 99 del Decreto-ley 1790 de 2000, pues no emitió el concepto previo para efectuar el retiro.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF.: 2530733330012018-00209-01

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2. CONTESTACIÓN

La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente:

Señaló que la entidad no cuenta con la disponibilidad de planta de oficiales en los

La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente:

Señaló que la entidad no cuenta con la disponibilidad de planta de oficiales en los grados de Teniente Coronel para atender las necesidades del servicio, lo que necesariamente llevó al Ministro de Defensa Nacional – Ejército Nacional a efectuar el retiro del servicio de unos oficiales, entre ellos, el demandante que cumple con los parámetros y requisitos establecidos en la norma para ello.

Sostuvo que previo a la expedición del acto administrativo acusado , se agotaron todos los procedimientos legalmente previstos, esto es: i) tiempo de servicio para el llamamiento a calificar servicios (15 o 18 años); ii) tener derecho a asignación de retiro y iii) concepto favorable de la Junta Asesora. Indicó que en sede administrativa dio respuesta a todas y cada una de las peticiones de información efectuadas por el demandante.

Adujo que la estructura piramidal de las fuerzas militares tiene su fundamento en la necesidad de cumplir con la función que le es asignada den tro del Estado y las necesidades del servicio, lo que implica que no todos pueden llegar a ascender al grado más alto.

Manifestó que en el presente caso el Gobierno Nacional tuvo en cuenta las necesidades del servicio y el escalonamiento que es piramidal, pues si en las Fuerzas Militares se tuviera que apelar a no poder retirar a nadie del servicio activo implicaría que no se podría cumplir con las jerarquías que caracterizan a dichas instituciones.

Precisó que en el presente caso no se dan los presupuestos para que se configure la desviación de poder porque no está demostrado un interés particular y

que no se podría cumplir con las jerarquías que caracterizan a dichas instituciones.

Precisó que en el presente caso no se dan los presupuestos para que se configure la desviación de poder porque no está demostrado un interés particular y malintencionado de la administración.

Indicó que respecto de la noción del buen servicio, el Consejo de Estado ha sostenido que no se contrae ex clusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al fuero interno del nominador.

Finalmente, arguyó que el acto administrativo fue generado con el lleno de todos los requisitos legales y constitucionales establecidos para el efecto, sumado al hecho de que conforme con la certificación suscrita por el Jefe de Planes y Estadística, para el momento de recomendación del retiro, el Ejército Nacional no contaba con la disponibilidad de planta de oficiales en los actuales grados para atender las necesidades del servicio, lo que necesariamente llevó a efectuar el retiro del servicio de activo de unos oficiales. Finalmente agregó que esta causal de retiro no constituye sanción disciplinaria o penal, sino que obedece a razones del servicio de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF.: 2530733330012018-00209-01

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3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 4 de diciembre de 2020, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

Aclaró que en el presente asunto la fijación del litigio , con el que las partes

Circuito Judicial de Girardot negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

Aclaró que en el presente asunto la fijación del litigio , con el que las partes manifestaron estar conformes, corresponde efectuar control de legalidad de la Resolución No. 9464 de 22 de diciembre de 2017 «Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos oficiales superiores del Ejército Nacional», por lo que el estudio de fondo del caso debe girar sobre aquel.

Sin embargo, señaló que el acta no. 15 de 27 de noviembre de 2017 es un acto preparatorio que no es susceptible de control judicial por cuanto no contiene una decisión definitiva, como lo ha considerado el Consejo de Estado, por lo tanto, al ser previa al act o definitivo -Resolución no. 9664 de 22 de diciembre de 2017 - el demandante no tenía que ser notificado.

Asimismo, manifestó que, contrario a lo m anifestado por el demandante, si se recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo de aquel por llama miento a calificar servicios conforme se desprende del contenido de la referida acta número 15 de 27 de noviembre de 2017, acto que conforme a la interpretación del contenido del artículo 54 del Decreto 1512 de 2000 no tiene que ser suscrita por todos los miembros que integran la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

De igual forma, precisó que para el caso de los oficiales al servicio del Ejército Nacional la norma no impone la emisión de concepto favorable por parte de la referida junta.

En ese sentido, de conformidad con las pruebas documentales que obran en el

De igual forma, precisó que para el caso de los oficiales al servicio del Ejército Nacional la norma no impone la emisión de concepto favorable por parte de la referida junta.

En ese sentido, de conformidad con las pruebas documentales que obran en el expediente, adujo que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a la normativa que regula el llamamiento a calificar servicios, sin que el actor haya logrado acreditar lo contrario, por lo que decae la réplica de ilegalidad de violación de las normas esbozada en la demanda.

Respecto de la desviación de poder consideró que no se está acreditado que el acto administrativo haya escondido motivos subjetivos para su promulgación, reiterando que el llamamiento a calificar servicios responde a una exigencia legal.

Igualmente, advirtió que los actos administrativos que retiran del servicio por llamamiento a calificar servicios a los integrantes de las Fuerzas Militares cuentan con una fundamentación de origen legal, por lo que la carga probatoria del demandante adquiere un carácter especial, pues para desvirtuar la presunción d e legalidad que los cobija, debe demostrar de manera cierta e inequívo ca que quien adoptó la decisión amparado en la facultad que le otorga la ley , tiene un motivo personal, subjetivo u oscuro.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF.: 2530733330012018-00209-01

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Finalmente, concluyó que el retiro por llamamiento a calificar servicios obedece a una manera normal de culminar la carrera militar, lo que no puede asimilarse a una sanción o una medida que desconozca o limite derechos, porque al observarse el

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Finalmente, concluyó que el retiro por llamamiento a calificar servicios obedece a una manera normal de culminar la carrera militar, lo que no puede asimilarse a una sanción o una medida que desconozca o limite derechos, porque al observarse el esquema pir amidal imperante en las Fuerzas Militares, no todos sus integrantes pueden llegar a ocupar altos cargos y como consecuencia lógica deben ser retirados del servicio.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, indicando que el a quo no resolvió las causales de nulidad denominadas: i) violación al debido proceso – derecho de defensa, ii) desviación de poder y iii) desconocimiento del ordenamient o jurídico, reiterando en cada una de ellas los argumentas que la sustentan.

Asimismo, señaló que con las pruebas documentales aportadas queda demostrado que con el retiro del servicio no se mejoró el servicio dada la sobresaliente ubicación del demandante frente a los demás compañeros, sino por el contrario, se incurrió en violación de las normas específicas que regula la carrera administrativa especial, pruebas que el fallador de primera instancia no las valoró.

Finalmente, manifestó que hubo una errada valoración probatoria, pues correspondía al demandado demostrar que al demandante se le había notificado el acta de la junta asesora en su oportunidad y que se encuentra suscrita por la totalidad de los miembros que componen la junta , pues el artículo 45 del Decreto 1512 de 2000 es claro en ordenarlo.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

miembros que componen la junta , pues el artículo 45 del Decreto 1512 de 2000 es claro en ordenarlo.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administra tivo, así: a través de auto de 21 de abril de 2021 el Tribunal admitió el recurso de apelación y posteriormente, mediante providencia de 19 de mayo del mismo año, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y vencido este, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto.

En esa oportun idad procesal solamente intervi no la parte actora. El Ministerio Público no presentó concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte actora en sus alegaciones finales reiteró los argumentos expuest os tanto en el escrito de la demanda como en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instanciaFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF.: 2530733330012018-00209-01

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III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de refere ncia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, por lo que procede a resolver de fondo.

Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de refere ncia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Resolución No. 9464 de 22 de diciembre de 2017, que dispuso el retiro del Mayor Jaime Eyair Cañón Pirajón por llamamiento a calificar servicios, está viciada de nulidad por desconocimiento de normas en que debía fundarse, violación del debido proceso y desviación de poder . Asimismo, se debe establecer sí el a quo no realizó una debida valoración probatoria del material documental para proferir su decisión.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el acto que retiró al demandante por llamamiento a calificar servicios no se está viciado de nulidad en la medida que cumple con los requisitos exigidos en la norma aplicable, como quiera que i) el demandante cuenta con el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, ii) el acto de retiro estuvo precedido de un concepto previo realizado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y además, iii) no demostró que la decisión de retirarlo ocurrió por motivos discriminatorios o fraudulentos, advirtiendo en todo caso que el buen desempeño de sus funciones no es suficiente

Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y además, iii) no demostró que la decisión de retirarlo ocurrió por motivos discriminatorios o fraudulentos, advirtiendo en todo caso que el buen desempeño de sus funciones no es suficiente para mantenerlo en la institución , motivo por los cuales la sentencia de pr imera instancia será confirmada, sumado al hecho que no se evidenció que el a quo haya realizado una indebida valoración probatoria en el caso sub examine.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. De la causal de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto ley 1790 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficialesFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF.: 2530733330012018-00209-01

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de las Fuerzas Militares” –modificado por la Ley 1104 de 28 de julio de 2006– en sus artículos 99 , 100 y 103 desarrollaron el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y sus causales, entre ellas, la denominada “llamamiento a calificar servicios”, así: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad . El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de

oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad . El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales gen erales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento es pecial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo d ispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;”

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro” (Destacado por la Sala)

Atendiendo las normas anteriormente transcritas, se advierte que el legislador previó varias causales de retiro para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, entre ellas, el llamamiento a calificar servicios, que tiene cabida cuando la Junta Ases ora del Ministerio de Defensa Nacional emite concepto en la cual recomienda el cese de la actividad castrense de quien cumple con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

4.2. Definición, finalidad y requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias de

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servicios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias de

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Frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016, replicada por la SU-217 de 20161, precisó