TA CUN - 25307-33-33-001-2018-00270-00-(14-07-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional / ASIGNACIÓN DE RETIRO – El señor (…) estuvo vinculado al Ejército Nacional por 20 año s, 5 meses y 14 días, el 30 de junio de 2017 se le reconoció asignación de retiro por la Caja de Retiro de las Fuerzas Mi litares, a part ir del 31 de agosto de 201 7, don de se incluyó la part ida de subsidio familiar con un 23%, de co nformidad a lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, por lo que la normatividad a que tiene derecho para el reconocimiento del subsidio f amiliar en actividad es en efecto esta última norma / SUBSIDIO FAMILIAR – El demandante, si bien manifiesta que tiene una unión marit al de hecho desde el 12 de diciembre de 2010, dicha unión fue declarara solo hasta el 14 de septiembre de 20 15, para aquellos soldados profesionales que contr ajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido co nforme el Decreto 1161 de 2014, como el caso que n os ocupa donde se prueba que la unión marital fue declara el 14 de septiembre de 2015 / DECISIÓN – Por lo tanto, no t iene derecho a que se le reajuste el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Problema jurídico: ¿Determinar si al señ or ( …), en condición de soldado profesional le as iste raz ón jurí dica o no, para rec lamar el reconoc imiento del subsidio familiar en los términ os del Decreto 1794 de 2000?

profesional le as iste raz ón jurí dica o no, para rec lamar el reconoc imiento del subsidio familiar en los términ os del Decreto 1794 de 2000?

Tesis: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante, presentó deman da de n ulidad y r establecimiento de derec ho con la intención de obtener la nulidad del Oficio número 20183110637121 MDN-CGFMCOEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 10 de abril de 2018, mediante el cual fue negado el reajuste del subsidio familiar confor me al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (…) De la documental allega da c on la demand a, la Sa la puede extraer que, en efecto, el demandante, si bien ma nifiesta que t iene una unión marital de hec ho desde el 12 de diciembre de 2010, dicha unión fue declarara solo hasta el 14 de septiembre de 2015 por medio de la escritura pública Nro. 1858 de la Notaría Cuarta del Círculo de Neiva. (…) De lo anterior, se tiene que si bien la sentencia emitida por el Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, revivió los efectos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en lo referente al subsidio familiar, donde se dejó claro que para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido co nforme el Decreto 1161 de 2014, como el caso que nos ocupa donde se prueba que la unión marital fue declara el 14 de septiembre de

familiar les será reconocido co nforme el Decreto 1161 de 2014, como el caso que nos ocupa donde se prueba que la unión marital fue declara el 14 de septiembre de 2015. (…) Por lo tanto, no tiene derecho a que se le reajuste el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a sí mismo se evidencia de la certificación allegada que el señ or (…) estuvo vinculado al Ejército Nacion al por 20 año s, 5 meses y 14 días y m ediante Resolución 5341 de 30 de junio de 2017 se le reconoció asignación de retiro por la Caja de Retiro de las Fuerzas Mi litares, a partir del 31 de agosto de 201 7, donde se incluyó la partida de subsidio familiar con un 23%, de conformidad a lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, por lo que la norm atividad a que t iene derec ho para el reconocimiento del subsidio familiar en actividad es en efecto esta última norma. (…) Por consiguient e, se confir mará la se ntencia proferida el 15 de mayo de 2020 pr oferida por el Juzgado Primero ( 1º) Administr ativo del Circuito Girardot, mediante la cu al negó las pretensiones de la demanda den tro del proceso de la r eferencia, pero por las razones expuestas anteriorme nte. (…) Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Proced imiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (…) De las normas transcritas,

lo Contencioso Administrativo (…) el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (…) De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de conden ar en costas, so lo le da la posibil idad de «disponer», esto e s, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) En el presente asunto, se comparte la decisión del a quo,toda vez que se observa que no es procedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abu so del derecho, pues las partes esbozaron argumentos qu e son jurídicamente razonable s. (…) El Consejo de Estado, sobre el tema de la co ndena en costas se ha pronunciado e n reiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia de 27 de agosto de 2015 (…) Lo anterior nos lleva a concluir que la mencionada condena se debe imponer siempre y cuando se evidencie que existió por la parte vencida, temeridad, mala fe, o pruebas contundentes que mues tren la causación de los gastos, factores q ue deben ser ponderados por el Juez quien decide si hay lugar a condenar en costas, por lo tanto no se condena a la p arte demandante en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T832A de 2013; C354 de 2015; Consejo de Estado, Se cción Segunda, de 25 de agosto de 2016, Exp. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16; Sala de lo Conte ncioso A dministrativo Se cción Segunda, Dr. Willi am Hernánde z Gómez, veinticinco (25) de abril de dos mil di ecinueve (2019) . 85001-33-33-0022013-00237-01 (1701-2016) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SUJ-015CE-S2-2019; 27 de agosto de 2015, Sección Segunda, N ° 190012333000 2012 00725 01 (1422 - 2014), demandante: Sulay González de Castro y O tros, Dra.

Sandra Lisset Ibarra Vélez,

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 d e 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2 021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dos mil veintidós (2022)

Expediente : 25307-33-33-001-2018-00270-00

Demandante : Juan Carlos Espitia Zúñiga Demandado : Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Subsidio familiar

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (doc 4 . pp. 1 a 7 pdf), contra la sentencia de 15 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero ( 1º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Girardot, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (doc 2. pp. 1 a 15 pdf).

I. ANTECEDENTES

El medio de control: (fs. 30 a 36). El señor Juan Carlos Espitia Zúñiga, a través de apoderada, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional , para que se declare la

nulidad del Oficio 20183110637121 MDN-CGFM-COEJC-SEC EJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 del 10 de abril de 2018, mediante el cual fue negado el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a: (i) reajustar el subsidio familiar rec onocido en un 23%, cuando debió ser reconocido en un 62.5%, según lo establecido en el artículo 1 1 del Decreto 1794 de 2000; (ii) reconocer el pago de retroactivo salarial que se genere co n fundamento en el reajuste reclamado; (iii) reajustar las prestaciones sociales, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el demandante con base en los reajustes reclamados; (iv) indexar todos los valores adeudados y disponer el pago de intereses moratorios y; (v) se condene a la demandada al pago de costas.Expediente: 25307-33-33-001-2018-00270-00

Deman dante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

2

Fundamentos fácticos: La parte demandante señaló como soporte del presente medio

de control lo siguiente:

Ingresó al Ejército Nacional el 5 de septiembre de 1996, a prestar servicio militar; el 9 de enero de 1999, se vinculó como soldado voluntario, posteriormente el 1º de noviembre d e 2003, se vinculó como soldado profesional al Ejército Nacional.

enero de 1999, se vinculó como soldado voluntario, posteriormente el 1º de noviembre d e 2003, se vinculó como soldado profesional al Ejército Nacional.

Manifestó que declaró la existencia de la unión marital de hecho el 12 de diciembre de 2010 con la señora Diana María Mayorga Trujillo como consta en la escritura pública.

El demandante fue dado de baja por parte de la institución el 30 de agosto de 2017, conforme a la Resolución Nro. 5341 del 30 de junio de 2017.

Radicó el 2 de abril de 2018, derecho de petición ante la entidad demandada, solicitando el reajuste del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto : La parte demandante citó como norma violada por los actos demandados los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 206 a 215 código contencioso administrativo; Ley 4 de 1992, articulo 10; Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000.

Señaló que se vulnero el precepto superior, en el entendido que es evidente una vulneración del derecho a la igualdad, si se tiene en cuenta que a todos sus compañeros se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009 fecha que se dejó de recon ocer este derecho.

Indicó que para tratar de enmendar la injusticia que se venía generando en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1162 de 2014, norma que es

derecho.

Indicó que para tratar de enmendar la injusticia que se venía generando en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1162 de 2014, norma que es inconstitucional y que mantiene la vulneración del Derecho a la igualdad que les asisten a los soldados profesionales.

Señaló que conforme a la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 8 de junio de 2017, que recobro la vigencia del Decreto 1794 de 2000, resulta claro que se debe pagar el reajuste del subsidio familiar a todos los soldados profesionales, que cumplen conExpediente: 25307-33-33-001-2018-00270-00

Deman dante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

3 los requisitos para ser cobijados con dicho decreto y por lo tanto tienen derech o conforme al porcentaje establecido por la mencionada norma.

Contestación de la demanda: (doc 1. pp. 55 a 60 pdf). Dentro del término legal, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por falta de sustento fáctico, jurídico y probatorio del lí belo demandatorio.

Señaló que el subsidio familiar del demandante fue liquidado en el porcentaje establecido en la ley, razón por la cual no le asiste razón en sus pretensiones, así mismo el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normatividad que para la fecha de los hechos estaba derogada y por ello la administración no podría expedir actos administrativos reconociendo un beneficio que fue sacado del ámbito legal, no siendo viable

reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normatividad que para la fecha de los hechos estaba derogada y por ello la administración no podría expedir actos administrativos reconociendo un beneficio que fue sacado del ámbito legal, no siendo viable jurídicamente el reconocimiento y pago del subsidio familiar al personal de soldados profesionales de las fuerzas Militares a partir del 30 de septiembre de 2009.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito de Girardot, mediante sentencia de 15 de mayo de 2020 (doc. 2. Pp. 1 a 15 pdf), resolvió negar las súplicas de la demanda, argumentando que se encuentra acreditado que al señor Juan Carlos Espitia Zú ñiga le fue reconocido el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, norma que era la vigente para el 12 de septiembre de 2016, fecha a partir de la cual se le reconocieron los efectos a la inclusión del subsidio familiar y, que se presume, fue en la que el demandante solicitó en el reconocimiento de dicha prestación, pues a pesar de que se acreditó de manera sumaria que la unión marital de hecho fue desde el 12 de diciembre d e 2010, no fue probada en el expediente la fecha en que realizó la notificación de ello a la entidad demandada.

Manifestó que al señor Juan Carlos Espitia Zúñiga le fue reconocido el subsidio familia r mediante orden administrativa de personal N° 1437 de 23 de marzo de 2017, acto administrativo que al no haber sido debatido administrativa ni judicialmente se encuentra en firme y configura para el señor Espitia Zúñiga la consolidación de su situación respecto del

mediante orden administrativa de personal N° 1437 de 23 de marzo de 2017, acto administrativo que al no haber sido debatido administrativa ni judicialmente se encuentra en firme y configura para el señor Espitia Zúñiga la consolidación de su situación respecto del subsidio familiar devengado en actividad, más aún si se tiene en cuenta que la vinculac ión del señor Espitia Zúñiga con el Ejército Nacional finalizó el 31 de agosto de 2017.Expediente: 25307-33-33-001-2018-00270-00

Deman dante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

4 Dijo que el acto administrativo con el que se reconoció el subsidio familiar del señor Juan Carlos Espitia Zúñiga se encuentra en firme y por consecuente, su situación ju rídica al respecto debidamente consolidada, sin que pueda pretenderse su mutación por la expedición de la sentencia de nulidad N° 065 de 2017, pues como se ha señalado, no se cumplen los presupuestos para q ue pueda predicarse que ésta afectó la situación particular del señor demandante, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la anterior sentencia, la apoderada de la parte demandante interp uso recurso de apelación (doc 4 . pp. 1 a 7 pdf ), indicando que el señor Juan Carlos Espitia Zúñiga, realizó escritura pública Nro. 1858 del 14 de septiembre de 2015, por medi o de la cual se declaró la existencia de su unión marital de hecho con la señora Diana Marí a Mayorga, donde se declaró que convivían en unión libre desde el 12 de diciembre de 2010,

cual se declaró la existencia de su unión marital de hecho con la señora Diana Marí a Mayorga, donde se declaró que convivían en unión libre desde el 12 de diciembre de 2010, por lo que no se le puede negar su derecho a devengar el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000.

Manifestó que como el demandante ya se encuentra retirado de la institución, prestó su s servicios a la institución por más de 20 años, lo que le otorgo el derecho a devengar la asignación de retiro, la cual le fue reconocida mediante la Resolución 5341 del 30 de junio de 2017, por lo que se le debe aplicar la norma más favorable sobre el subsidio familiar, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional la igualdad se debe predicar entre iguales.

Dijo que a simple vista el demandante se vio rotundamente afectado por la expedición del Decreto 3770 del 2009, pues si este no hubiese sido expedido, el demandante en cualquier momento posterior a su iniciación de vida marital podría haber solicitado su reconocimiento, por lo cual no se encuentra justificada ni razonada la decisión adoptada por la falladora de primer grado en cuanto a negar esta prestación, pues según la declaratoria de nulidad del decreto referido y los efectos bajo los cuales se ordenó su nulidad (ex-tunc) se entiend e que este decreto nunca existió, y que su nulidad es desde el origen o desde siempre, tal como lo ha precisado el H. Consejo de Estado, que mediante Sentencia del 27 de abril del 2017 , donde se precisó la aplicación e interpretación que se le debe dar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, con efecto ex – tunc.

Concluyó que el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar

donde se precisó la aplicación e interpretación que se le debe dar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, con efecto ex – tunc.

Concluyó que el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, desde la fec ha en queExpediente: 25307-33-33-001-2018-00270-00

Deman dante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

5 este adquirió su derecho, hasta la fecha en la cual la entidad reconoció el subsidio familiar en cuantía del 25%, y a partir de esta última fecha se debe reajustar el subsidio familiar para completar un total del 62.5% de la asignación salarial mensual.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido a través de auto de 23 de julio de 2020 (doc. 6. pp 1y 2 pdf) y admitido mediante auto de 4 de junio de 2021 (doc. 10 pp 1 pdf); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3°) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Públi co, por medio de auto de 24 de septiembre de 2021 (doc. 12 pp 1 pdf), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara , oportunidad aprovechada solo por la apoderada de la

medio de auto de 24 de septiembre de 2021 (doc. 12 pp 1 pdf), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara , oportunidad aprovechada solo por la apoderada de la parte demandante, quien reitero lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación.

Agregó que fue solo con la decisión de nulidad del 8 de junio del 2017 que el ac tor tuvo certeza del derecho que le asistía por operar la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, y como consecuencia nació para el demandante el derecho a reclamar el reconocimiento del subsidio familiar conforme a tales disposiciones, por lo tanto y al estar demostrado que entre la fecha de la ejecutoria de la sentencia y la petición inicial no pasaron más de 4 años establecidos en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004 como término de prescripción, es claro que no se puede aplicar ningún término de prescripción sobre el derecho reclamado y el reconocimiento se debe realizar desde la fecha del cambio de estado civil, por lo que se debe acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el reconocimiento del subsidio familiar en cuantía del 4% del sueldo básico adicionado en el 100% de la prima de antigüedad total de 62.5% del sueldo básico desde la fecha de consolidación del derecho, hasta la fecha en que se efectué el retiro.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación,Expediente: 25307-33-33-001-2018-00270-00

Deman dante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

6 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico: Corresponde a la Sala en esta oportunidad, determinar si al señor Juan Carlos Espitia Zúñiga, en condición de soldado profesional le asiste razón ju rídica o no, para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1 794 de

2000.

Tesis de la Sala: En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que al demandante no le asiste el derecho a que se le reconozca la partida del subsidio familiar, en la forma dispuesta en el Decreto 1794 de 2000 , toda vez que el demandante declaró su unión marital de hecho mediante escritur a pública Nro. 1858 el 14 de septiembre de 2015, por lo tanto, para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su uni ón marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reco nocido conforme el Decreto 1161 de 2014, conforme se le viene cancelando.

para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su uni ón marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reco nocido conforme el Decreto 1161 de 2014, conforme se le viene cancelando.

Ahora procederemos a desatar el problema jurídico planteado, por lo que se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo; ii) acervo probatorio; iii) caso concreto; iv) condena en costas.

Marco normativo: En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos d e establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto:

En principio, la Sala precisa que la Ley 131 de 1985, « Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», en lo pertinente, dispuso:

«Artículo 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo p restado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras mo dalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 25307-33-33-001-2018-00270-00

Deman dante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

7

corresponda».Expediente: 25307-33-33-001-2018-00270-00

Deman dante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

7 Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar v oluntario será establecida por el Gobierno.

[…]

Artículo 4°. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto».

Luego, fue emitido el Decreto 1793 de 2000, « por medio del cual el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000», expidió «…el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares », que en su artículo 1° estableció la condición de soldados profesionales (o infantes de marina profesionales), en los siguientes términos:

«Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unid ades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones m ilitares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. […]».

Ahora bien, en lo referente a la vinculación de los soldados incorporados en virtud de l a

para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. […]».

Ahora bien, en lo referente a la vinculación de los soldados incorporados en virtud de l a Ley 131 de 1985, el parágrafo del artículo 5° del aludido Decreto 1793 de 2000, prescribió:

«Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1° de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvie re al momento de la incorporación al nuevo régimen». (Resaltado fuera de texto)

De igual manera, en el artículo 38 del aludido Decreto se ordenó al Gobierno Nacional que al fijar el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, lo hiciera «… con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos » (artículo 38).

Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 «… por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» , respecto del reconocimiento de dicha prestación a los soldados profesionales en servicio activo, previó:Expediente: 25307-33-33-001-2018-00270-00

Deman dante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

previó:Expediente: 25307-33-33-001-2018-00270-00

Deman dante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional

8 «Artículo 1. Asignación salarial mensual . Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 3 1 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sese nta por ciento (60%).

Artículo 2.

[…]

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 20 01, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorpo ración al nuevo régimen».

Del anterior recuento normativo, se colige que el Dec reto 1794 de 2000 (i) respetó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000 y luego se vincularon por volunta d propia como soldados profesionales,

derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000 y luego se vincularon por volunta d propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual e quivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4° de la Ley 131 de 1985; y (ii) estableció para los soldados nombrados a partir del 1° de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) salario mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo.

Frente a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, se pronunció el Consejo de Estado 2, así:

«Como ya advirtió la Sala, una vez el Tribunal transcribió las anteriores normas, construyó una argumentación tendiente a concluir que el actor estaba cobijado p or el régimen de los soldados profesionales (Decretos 1793 y 1794 de 2000) y que en esas condici ones contaba con beneficios que no tuvo como soldado voluntario, y que solo b ajo la Ley 131 de 1985 podía devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), cuando lo cierto es que el Legislador extraordinario, en la norma inapli cada, estableció el régimen de transición para aquellos soldados que habían sido voluntarios y que posteriormente se incorporaran como profesionales, y por ello previó que solo e n ese evento, el salario que los últimos recibirían sería el de un salario mínimo men sual incrementado en un 60%, a diferencia de aquellos soldados que ingresaron a la institución

que posteriormente se incorporaran como profesionales, y por ello previó que solo e n ese evento, el salario que los últimos recibirían sería el de un salario mínimo men sual incrementado en un 60%, a diferencia de aquellos soldados que ingresaron a la institución sin que previamente hubiesen prestados sus servicios como