TA CUN - 25307-33-33-001-2018-00349-01-(25-04-2023)

RETIRO DE L SERVICIO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército

Nacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 25307-33-33-001-2018-00349-01

Demandante: JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ REAL

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el treinta y uno ( 31) de julio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Primero ( 1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

El demandante acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimi ento

procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

El demandante acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimi ento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de la Orden administrativa de personal No. 1226 del 7 de marzo de 2018, a través de la cual el señor José Alberto Rodríguez Real fue retir ado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a:

1. “Reintegrar y reubicar” al demandante de “manera definitiva y sin solución de continuidad” al cargo que debería ostentar de acuerdo con su antigüedad.

1. Pagar “el valor que corresponda a título de perjuicios materiales (daño emergente)”.Radicación: 25307-33-33-001-2018-00349-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

2 iii. Pagar el valor que corresponda a título de perjuicios materiales (lucro cesante) como consecuencia de salarios, primas, prestaciones sociales y demás garantías laborales dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo fuera del servicio activo.

1. Pagar a favor del señor José Alberto Rodríguez Leal la suma equivalente a ci en (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes título de perjuicios inmateriales

(daño moral).

1. Pagar a favor de los señores Anggy Marcela Ortiz Silva y Sara Valentina Rodríguez

(100) salarios mínimos legales mensuales vigentes título de perjuicios inmateriales (daño moral).

1. Pagar a favor de los señores Anggy Marcela Ortiz Silva y Sara Valentina Rodríguez Ortiz el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daño moral.

1. Pagar la sanción contenida en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Finalmente solicitó el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y la condena en costas procesales.

1. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor José Alberto Rodríguez Real prestó sus servicios para el Ejercito Nacional en el

Batallón de Aviación No. 4 ubicado en Tolemaida – Cundinamarca y devengaba los emolumentos consistentes en salario básico, prima de antigüedad y subsidio familiar.

• El 4 de mayo de 2013 el actor sufrió una lesión con ocasión de una “caída sobre su propia altura al realizar el paso de un obstáculo profundo” por lo que fue diagnosticado con “fractura de la diáfisis de la tibia”.

• Al señor Rodríguez Real le fue practicada “Junta Médica Provisional” según consta en acta No. 85729 del 5 de mayo de 2016.

• A través de acta del 5 de agosto de 2016 el accionante fue dictaminado con una disminución del 20,81% de disminución de la capacidad laboral por las especialidades de “electromiografía de miembros superiores y ortopedia”, sin opción de reubicación.

del 20,81% de disminución de la capacidad laboral por las especialidades de “electromiografía de miembros superiores y ortopedia”, sin opción de reubicación.

• El 26 de diciembre de la misma anualidad a través de apoderado, el demandante solicitó la “convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por considerar que el militar debía ser reubicado laboralmente”.

• Mediante orden administrativa de personal No. 145 7 del 28 de marzo de 2017 el señor Rodríguez Real fue retirado del servicio activo, decisión que fue notificada el 7 de abril de

2017.

• A través de acta No. 0654 del 7 de abril de 2017 el actor fue desacuartelado de las filas militares.Radicación: 25307-33-33-001-2018-00349-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

3 - Mediante derecho de petición calendado abril 17 d e 2017 el demandante solicitó información acerca de la solicitud de convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

• A través de orden administrativa de personal No. 1873 del 12 de julio de 2017 la institución dio cumplimiento al fallo de tutela de fecha 14 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá que ordenó el reintegro del señor Rodríguez Real mientras se surtía la instancia ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar,

• A través de acta No. TML18-3027 del 24 de enero de 2018, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía ratificó los resultados contenidos en el acta No. 88454 del 5 de agosto de 2016.

• A través de acta No. TML18-3027 del 24 de enero de 2018, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía ratificó los resultados contenidos en el acta No. 88454 del 5 de agosto de 2016.

• Mediante orden administrativa de personal No. 1226 del 7 de marzo de 2018, el Comando de Personal del Ejercito Nacional retiró del servic io activo al actor, decisión que fue notificada el 22 de marzo de 2018.

• El demandante realizó diferentes cursos consistentes en “salud ocupacional, seguridad y salud en el trabajo , trabajo en equipo en el nivel administrativo administración documental en el entorno laboral y formación de líderes con talento, integra les y competitivos.” . Adicionalmente el

Comandante del batallón de Aviación No. 4 de Tolemaida suscribió “una carta de recomendación laboral” en la que reconoció las capacidades y virtudes del señor José Alberto Rodríguez Real.

• Para el momento en que el actor fue retirado del servicio, acreditaba deudas con entidades bancarias y su círculo familiar dependía de él.

2. Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 1, 3, 6, 11, 13, 25, 29, 34, 42, 58 y 229 de la Constitució n

Política.

Legales: Decretos 1793 y 1796 de 2000

Indica que la actuación de la institución demandada, desconoció la Constitución y la ley pues “utiliza” ciudadanos que se encuentran en óptimas condiciones de salud para prestar

Legales: Decretos 1793 y 1796 de 2000

Indica que la actuación de la institución demandada, desconoció la Constitución y la ley pues “utiliza” ciudadanos que se encuentran en óptimas condiciones de salud para prestar un servicio en favor de la sociedad. Sin embargo, cuando estos sufren alguna alteración de salud son retirados bajo el argumento de una disminución de la capacidad laboral, lo cual puede generar que a futuro las empresas privadas “no adquieran sus servicios ”. Adicionalmente este personal no tiene derecho a una pensión de invalidez por lo que no se ofrece ninguna garantía en el momento de adoptarse este tipo de decisiones.

Afirmó que los actos demandados contienen una “suposición” consistente en que la pérdida de la capacidad laboral de un funcionario lo convierte en un “estorbo” para la Institución a pesar que las lesiones que padece son consecuencia de su actividad laboral, para lo cualRadicación: 25307-33-33-001-2018-00349-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

4 se hace alusión a los decretos 1793 de 1796 de 2000 en concordancia con el Decreto 94 de 1989 lo cual vulnera el principio de prevalecía de las normas constitucionales y los derechos fundamentales de estos funcionarios.

Resaltó que las decisiones enjuiciadas, desconocieron la protección especial predicable de “la persona y la familia” pues para el caso concreto no se garantizó al demandante la posibilidad de desempeñar sus funciones en áreas administrativas propias del servicio que no ameriten el uso de material de guerra. Adicionalmente los resultados obtenidos de las valoraciones especializadas de las que fue sujeto el actor dan cuenta que “la afección

posibilidad de desempeñar sus funciones en áreas administrativas propias del servicio que no ameriten el uso de material de guerra. Adicionalmente los resultados obtenidos de las valoraciones especializadas de las que fue sujeto el actor dan cuenta que “la afección causada al actor obedece a un acto del servicio”.

Agregó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la “autoridad médica especializada” omitió realizar una valoración que permitiera determinar si el actor acreditaba las capacidades necesarias para desarrollar actividades administrativas, docentes o de instrucción, pues en ningún momento se explicó cuál fue el procedimiento técnico especializado ni la pruebas que sirvieron como base para tomar la decisión de no emitir concepto favorable para la reubicación del actor, lo cual, de haberse configurado permitiría demostrar que el actor podía desempeñar las labores atrás relacionadas “aunque esto amerite o requiera una capacitación adicional” , situación que además vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada del demandante.

Finalmente resaltó la necesidad de amparar el derecho al trabajo de las personas en condición de discapacidad y concluyó que el acto demandado fue proferido con desviación de poder y violación directa a la Constitución y la Ley.

3. Contestación de la demanda

La apoderada del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

En primera medida propuso como medios exceptivos los que denominó (i) “inepta demanda por la falencia de la proposición jurídica del acto complejo”; (ii) “inepta demanda por falencia de la proposición jurídica del acto administrativo de ejecución no es susceptible de

En primera medida propuso como medios exceptivos los que denominó (i) “inepta demanda por la falencia de la proposición jurídica del acto complejo”; (ii) “inepta demanda por falencia de la proposición jurídica del acto administrativo de ejecución no es susceptible de contradicción ante la jurisdicción administrativa”; (iii) “causal invocada para la nulidad del acto demandado” y (iv) “ausencia de desviación de poder”.

Realizó un recuento del régimen de retiro del servicio por disminución de la capacidad de los Soldados Profesionales previsto en los Decretos Ley 1793 y 1796 de 2000 y concluyó que los actos demandados gozan en su integridad de presunción de legalidad, pues estos fueron emitidos conforme a derecho, por lo que la parte demandante tiene que demostrar que son contrarios a la ley.

Afirmó que el Ejército Nacional se encuentra facultado para retirar del servicio al personal activo por la disminución de la capacidad laboral, para lo cual se tienen en cuen ta el dictamen emitido por la Junta de Calificación y el Tribunal Médico Laboral de Calificación Militar. Agregó que para el desempeño de la actividad militar se exigen unos re quisitos especiales, ya que este tipo de personal realiza el uso continuado de arm as y enfrentaRadicación: 25307-33-33-001-2018-00349-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

5 operaciones militares que requieren no solo de una preparación, sino de óptimas condiciones de salud.

Conforme a lo expuesto solicita negar las pretensiones de la demanda.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Primero ( 1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia

Conforme a lo expuesto solicita negar las pretensiones de la demanda.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Primero ( 1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (20 20), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, el a-quo analizó el contenido del Decreto 1793 de 2000, por medio del cual se modifican las normas de carrera de los soldados profesionales, en especial la causal de retiro de disminución de la capacidad contenida en el artículo 10.

Señaló que el Decreto 1796 de 2000 por el cual se regula la evaluación de la cap acidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los militares, corresponde al marco legal aplicable para adoptar decisiones inherentes al retiro de un integrante de las Fuerzas Militares que ha perdido la capacidad para desempeñarse en sus áreas habituales. Sin embargo, dicha potestad no es absoluta pues de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, pueden existir eventos en los cuales debe definirse si este tipo de decisiones “era la única opción viable legalmente posible o, por si el contrario, podía (puede) adoptarse otra solución.”

Argumentó que existen múltiples pronunciamientos del Máximo Tribunal Constitucional que abordan la especial protección de las personas que padecen algún grado de discapacidad, lo cual resulta aplicable a miembros de la Fuerza Pública que han sido víctimas d e accidentes lo cual puede ubicarlos en condiciones de debilidad manifiesta.

abordan la especial protección de las personas que padecen algún grado de discapacidad, lo cual resulta aplicable a miembros de la Fuerza Pública que han sido víctimas d e accidentes lo cual puede ubicarlos en condiciones de debilidad manifiesta.

Se pronuncio frente a la reubicación laboral de este tipo de uniformados, para lo cual acudió a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional y concluyó que esta disposición tiene un carácter obligatorio cuando se configuran las siguientes condiciones: “i) tras haberse hecho una valoración juiciosa en la que se hayan valorado las competencias y aptitudes del soldado se concluye que se encuentra en capacidad para desempeñar funciones de tipo administrativo y, ii) si tras haberse hecho un valoración juiciosa en la que se hayan valorado las competencias y aptitudes del soldado se concluye que no se encuentra en la capacidad de desarrollar funciones de tipo administrativo, se constata que el empleador no dio o brindó: a) la capacitación al soldado necesaria para el cumplimiento de la nuevas funciones , esto es, la capacitación necesaria para el cumplimiento de las funciones a un cargo en el que pu diera ser reubicado y/o b) la información necesaria al soldado u trabajador para que este pudiese formular las soluciones o compromisos que estime convenientes más para mantener su calidad de empleado” .

Descendió al caso concreto y concluyó que la decisión de retirar del servicio al señor José Alberto Rodríguez Real se produjo de forma irregular, frente a lo cual reiteró lo dicho por la Corte Constitucional con ocasión de personas en condición de discapacidad y su especial protección constitucional. Al respecto señaló que no es viable el retiro de un uniformado por el hecho de padecer de una limitación, pues la institución d ebe hacer uso de las

Corte Constitucional con ocasión de personas en condición de discapacidad y su especial protección constitucional. Al respecto señaló que no es viable el retiro de un uniformado por el hecho de padecer de una limitación, pues la institución d ebe hacer uso de las herramientas a su alcance para reubicar a estas personas, más cuando el Ejército Nacional requiere contar con personal administrativo, técnico y de apoyo.Radicación: 25307-33-33-001-2018-00349-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

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Concluyó que la hoja de vida del demandante, contiene la certificación de múltiples cursos y capacitaciones que debieron tenerse en cuenta para adoptar una decisión y aun cuando dichos estudios no pudiesen validarse para ocupar un cargo administrativo “debió procurar una formación en tal sentido” . Adicionalmente reprochó la motivación de la Junta Medica Laboral y el Tribunal de Revisión en atención a que no se propuso la reubicación laboral del actor bajo el argumento que los cursos acreditados “son de poca intensidad y en diferentes líneas de estudio sin profundizar en ninguna de ellas lo que no constituye certifi cación de aptitud ocupacional suficiente acorde a lo normalizado en el Decreto 4904 de 2009” adicionalmente advirtió que:

i.) no precisó frente a qué puesto de trabajo se configuraba una precaria preparación; ii.) “Por un lado, de toda la jurisprudencia existente sobre la materia y, por el otro, de la inexistencia de norma legal expresa” no se desprende el requisito de acreditar la certificación de aptitud ocupacional “para laborar en cualquier tipo de empleo a fin de garantizar la protección fundamental y constitucional de quienes son objeto de es tar en

inexistencia de norma legal expresa” no se desprende el requisito de acreditar la certificación de aptitud ocupacional “para laborar en cualquier tipo de empleo a fin de garantizar la protección fundamental y constitucional de quienes son objeto de es tar en una situación de debilidad manifiesta” iii.) El Ej ército Nacional no brindó la oportunidad de capacitar al actor para dar cumplimiento a los mandatos de integración social e igualdad material y en consecuencia garantizar la vinculación del demandante a la institución. iv.) A las diligencias se aportó una carta de recomendación laboral suscrita por el Comandante del Batallón de Aviación No. 4 en el que manifestó que “a) laboró durante nueve (9) meses en su cargo como auxiliar de estadística y, b) demostr ó “su correcta aplicación de conocimientos, capacidad de recolección y análisis de información” en el cargo que alcanzó a desempeñar como auxiliar de estadística”

Concluyó que de las pruebas aportadas al plenario se evidencia que la disminución física del actor únicamente le impedía cumplir con sus funciones de “soldado profesional”. Sin embargo, acreditó haber realizado actividades de menor riesgo que garantizaban “el desarrollo de sus capacidades y crecimiento profesional como es el caso de las funciones de “auxiliar de estadística” lo cual es suficiente para demostrar que el señor Rodríguez Real estaba en capacidad de “interrelacionarse y desempeñarse laboralmente, por lo menos en el área administrativa, sin restricción alguna”. Agregó que esta situación debió tenerse en cuenta para adoptar la decisión demandada, pues debido a que el demandante no tuvo la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez era procedente “aplicársele la estabilidad reforzada, toda

adoptar la decisión demandada, pues debido a que el demandante no tuvo la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez era procedente “aplicársele la estabilidad reforzada, toda vez que al haberse determinado una disminución de capacidad laboral del 20,81% se convirtió en una persona en condición de discapacidad”, por lo que en este aspecto, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

Como consecuencia de lo expuesto dispuso:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Orden Administrativa de Personal Nº 1226 de 7 de marzo de 2018 expedida por la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, por medio de la cual retiró del servicio activo al soldado profesional JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ REAL por disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, en favor del señor JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ REAL, así efectuar su reintegro, en un cargo administrativo de conformidadRadicación: 25307-33-33-001-2018-00349-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

7 con su formación académica sin solución de continuidad para todos los efectos legales, o un cargo equivalente o superior al que venía desempeñando dentro del EJÉRCITO NACIONAL al momento de su retiro, o, en aquél en que se encuentren los militares que ingresaron en la misma fecha y rango a la Institución, si la entidad lo considera apto para ascender y cumple

al momento de su retiro, o, en aquél en que se encuentren los militares que ingresaron en la misma fecha y rango a la Institución, si la entidad lo considera apto para ascender y cumple con los requisitos legales para ello. Pagarle los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 23 de marzo de 201 8, hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro, previas las deducciones de ley a que hu biere lugar. Indexar las sumas reconocidas a favor del demandante con aplicación de la fórmu la establecida en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto ”

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la entidad dem andada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Señaló que la decisión adoptada por la entidad fue expedida de conformidad con la s disposiciones contenidas en las actas de la Junta Médica y el Tribunal Medico de Revisión Militar y de Policía ratificado mediante Junta Medica Laboral No. 88454 del 5 de agosto de 2016 en las que se advirtió la imposibilidad del demandante para cumplir con las condiciones mínimas que llevaran a su reubicación laboral; lo anterior si se tiene en cuenta que no se probó la certificación de idoneidad den alguna actividad que fuera de provecho para las Fuerzas Militares.

Agregó que el caso bajo estudio no debe abordarse como una facultad discrecional atribuible al “nominador” ya que estas decisiones son adoptadas en cumplimiento de una

para las Fuerzas Militares.

Agregó que el caso bajo estudio no debe abordarse como una facultad discrecional atribuible al “nominador” ya que estas decisiones son adoptadas en cumplimiento de una imposición legal contenida en el decreto 1793 del 2000 que dispone : “Los soldados de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por l as disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condi ciones señaladas en este Decreto”. Resaltó que la decisión adoptada correspondió a una “obligación” en cabeza del Comandante del Ejército Nacional cuyo desconocimiento configuraría una conduc ta irregular por la omisión en el ejercicio de sus funciones.

Resaltó que las actas proferidas por la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar no fueron controvertidas en el libelo de mandatorio lo cual era necesario en atención a que “quedaron en firme” y el acto administrativo acusado “solo es un acto de cumplimiento, donde se acata la disposición del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía”

Argumentó que no es posible predicar una estabilidad laboral reforzada a favor del demandante en atención a que la finalidad de las Fuerzas Militares es “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constituc ional” razón por la cual es necesario contar con personal apto y debidamente entrenado y en consecuencia resulta razonable “desvincular del servicio a un soldado profesional que no cuente con la capacidad psicofísica necesaria para cumplir las labores propias de su car go”, lo anterior si se tiene en cuenta que la plena capacidad psicofísica de un uniformado corresponde a un

con la capacidad psicofísica necesaria para cumplir las labores propias de su car go”, lo anterior si se tiene en cuenta que la plena capacidad psicofísica de un uniformado corresponde a un requisito para el cumplimiento de la misión constitucional encomendada a l a institución y contrariar tal disposición pondría en riesgo la vida e integridad personal de un soldado profesional que haya sufrido un menoscabo en su salud.Radicación: 25307-33-33-001-2018-00349-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

8 Finalmente reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en cuanto a la inexistencia de falta de motivación de los actos acusados por lo que solicitó revocar la sentencia de primera instancia.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022), se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión, término dentro del cual guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1.- De la competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153, del Código de Procedimiento Admini strativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

5.3.- Cuestión previa.

proferida en primera instancia por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

5.3.- Cuestión previa.

Es necesario advertir que el magistrado ponente manifiesta su desacuerdo frente al criterio adoptado por la Sala mayoritaria de esta Subsección, según el cual, una persona en condición de discapacidad o con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada de la Institución, por ese sólo motivo, si se presentan condiciones para realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción, aun cuando el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar negó esta posibilidad en la junta correspondiente.

Considera el Magistrado Ponente que la exigencia adicional en torno a un nuevo concepto de reubicabilidad del militar, representa una exigencia adicional en un aspecto técni co – científico, no contemplada en la Ley. En ese sentido, siendo los conceptos de la Junta y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar los fundamentos técnico -científicos que soportan la imposibilidad de reubicación, si el demandante consideraba que la valoración real izada por dichas autorid ades fue insuficiente para determinar su idoneidad para desempeñar cargos administrativos, tenía la carga de controvertir esas conclusiones, lo cual no ocurr ió en el plenario, pues la documental aportada no fue diferente a la ya estudiada en el acta correspondiente.

A pesar de lo anterior, y con el objetivo de garantizar los principios de seguridad jurídica y respeto del precedente judicial, el ponente acogerá el criterio mayoritario de la S ala, y en documento anexo a la presente providencia, consignará el correspondiente salvamento de

A pesar de lo anterior, y con el objetivo de garantizar los principios de seguridad jurídica y respeto del precedente judicial, el ponente acogerá el criterio mayoritario de la S ala, y en documento anexo a la presente providencia, consignará el correspondiente salvamento de voto, tal como lo ha efectuado el suscrito en otras oportunidades.Radicación: 25307-33-33-001-2018-00349-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

9 5.4.- Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer si el señor José Alberto Rodríguez Real, en su condición de Soldado Profesional del Ejército Nacional, fue retirado del serv icio activo en debida forma según lo establece el Decreto Ley 1793 de 2000, o si, por el contrario, tal decisión se encuentra viciada de nulidad por no cumplir las condiciones previstas en el artículo 7 del Decreto 1796 del 2000, así como al no analizar la posibilidad de reubicación.

5.5.- Para resolver

5.5.1. Conceptos generales sobre la capacidad sicofísica

En lo que respecta a la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública, resulta relevante señalar que el Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 1, en su artículo 2 la definió como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialida des de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”. De igual forma, dicho artículo señaló que la capacidad será valorada “con criterios laborales y de salud ocupacional”.

y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”. De igual forma, dicho artículo señaló que la capacidad será valorada “con criterios laborales y de salud ocupacional”.

Por su parte, el artículo 3° contempla las diferentes categorías de capacidad psicofísica para ingreso y permanencia en el servicio militar, así:

“(…) ARTÍCULO 3º. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del pers onal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.

Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es