TA CUN - 25307-33-33-001-2019-00281-01-(31-03-2022)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 25307-33-33-001-2019-00281-01

DEMANDANTE : FREDDY PRADA RODRÍGUEZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Asunto : Reconocimiento subsidio familiar – Soldado Profesional

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte de mandante, señor FREDDY PRADA RODRÍGUEZ , en contra de la sentencia con calenda doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se abstiene de condenar en costas.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor Freddy Prada Rodríguez, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en síntesis, pretende:

a.- Que se declare:

i.- La inconstitucionalidad del Decreto 1161 de 2014, por vía de excepción, por violación directa del artículo 13 de la Constitución, al existir trato diferenciado entre los Soldado e Infantes de Marina Profesionales.

i.- La inconstitucionalidad del Decreto 1161 de 2014, por vía de excepción, por violación directa del artículo 13 de la Constitución, al existir trato diferenciado entre los Soldado e Infantes de Marina Profesionales.

ii.- La nulidad del acto administrativo N° 2019311051 7301 del 19 de marzo de 2019, mediante el cual se negó la petición de reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

b.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a pagar por concepto de subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”25307-33-33-001-2019-00281-01 Freddy Prada Rodríguez Segunda instancia

c.- Que se condene a las entidades demandadas a pagar todas las sumas reconocidas debidamente indexadas, a los intereses de que trata el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

Ley 1437 de 2011 y al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que el señor Freddy Prada Rodríguez, al momento de presentar la demanda, presta sus servicios a la institución en calidad de Soldado Profesional.

b.- Que el accionante declaró la unión marital de hecho el día 16 de mayo de 2014 con la señora Nini Johana Sánchez Carvajal, consta en la escritura pública N° 000057.

c.- Que en el mes de mayo de 2014 se presentó a la oficina de Personal de la Unidad Militar, solicitando el reconocimiento del subsidio familiar, empero, se le manifestó que no era posible la recepción de la documentación debido a que la norma había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009.

d.- Que devenga el subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014.

e.- Que el 13 de marzo de 2019 se radicó solicitud con el fin de serle reconocido el subsidio familiar.

f.- Que mediante acto administrativo N° 20193110517301 del 19 de marzo de 2019, se negó la petición de reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. De la parte demandante

Se invocaron como normas violadas las siguientes: del orden Constitucional: el

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. De la parte demandante

Se invocaron como normas violadas las siguientes: del orden Constitucional: el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 216 y 217 de la Constitución Política y del orden legal: Ley 21 de 1982, artículo 1 º; Ley 4 ª de 1992, artículo 2 º; Ley 789 de 2002, artículo 3 º y siguientes; Decreto 1793 de 2000, artículo 38 y ; Decreto 1794 de 2000, artículo 11. Por último, cita diferentes jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Indicó, que el acto administrativo atacado conlleva a una vulneración a l derecho fundamental de la igualdad , en tanto, ingres ó al servicio en virtud del Decreto 1793 de 2000 (contrajo matrimonio o se declaró la unión marital de hecho desde el momento de25307-33-33-001-2019-00281-01 Freddy Prada Rodríguez Segunda instancia

ser enlistado has ta la promulgación del Decreto 3770 de 2009) , no le fue aplicado lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, por otra parte, el subsidio familiar que devenga fue reconocido con aplicación del Decreto 1161 de 2014, implicando una desmejora salarial y prestacio nal. Lo anterior, a su juicio, conlleva a que debe ordenarse el reconocimiento de la prestación, desde el momento del reconocimiento del vínculo.

Consideró, que el acto administrativo demandado adolece de ilegalidad al haber sido

salarial y prestacio nal. Lo anterior, a su juicio, conlleva a que debe ordenarse el reconocimiento de la prestación, desde el momento del reconocimiento del vínculo.

Consideró, que el acto administrativo demandado adolece de ilegalidad al haber sido expedido con infracción a la Constitución y de la Ley, y ser expedido sin competencia por el Oficial Sección Nómina del Ejército Nacional, quien no tiene facultades para tomar decisiones en cuanto a dicho reconocimiento, ya que debió remitir al Ministerio de Defensa Nacional por ser la autoridad competente.

Finalmente, solicitó que se inaplique , por vía de excepción de inconstitucionalidad , las normas consagradas en el Decreto 1161 de 2014, por violación clara y tangible al derecho a la igualdad.

1.3.2. De la parte demandada

Indicó que , en el oficio por el cual se resolvió desfavorablemente la solicitud del demandante, se profirió en cumplimiento de las normas legales que regulan la materia, esto es , Decretos 1794 de 2000 , 3770 de 2009 , 4433 de 2004 y Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

Que al demandante se le reconoció la prestación el 2 de julio de 2014 , nunca manifestó inconformidad alguna, empero, advierte la situación hasta el 13 de marzo de 2019 (5 años después) de estar devengando y disfrutando de la prestación económica del subsidio familiar en un veintitrés por ciento (23%), de acuerdo a lo establecido en la norma vigente para el caso en concreto -20% por la unión marital de hecho con la

subsidio familiar en un veintitrés por ciento (23%), de acuerdo a lo establecido en la norma vigente para el caso en concreto -20% por la unión marital de hecho con la señora Nini Johana Sánchez Carvajal y un 3% por el hijo Anderson Prada Sánchez.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot , se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas , donde consideró:

“(…) De conformidad con lo anterior, en el presente asunto se asume como relevante que mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1812 de 30 de julio de 2014 le fue reconocido el subsidio familiar al señor FREDDY PRADA RODRÍGUEZ, con novedad fiscal de 30 de julio de 2014, mismo que fue realizado de conformidad con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, norma vigente para el 2 de julio de 2014, fecha en la que el25307-33-33-001-2019-00281-01 Freddy Prada Rodríguez Segunda instancia

demandante comunicó el cambio de su estado civil y solicitó el reconocimiento del subsidio familiar.

Bajo ese entendido, encuentra el Despacho que el reconocimiento así efectuado por parte del EJÉRCITO NACIONAL se encuentra ajustado a los parámetros de legalidad, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° del cita do Decreto, éste (el reconocimiento del subsidio familiar) tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de

conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° del cita do Decreto, éste (el reconocimiento del subsidio familiar) tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud, circunstancia que no muta por el hecho de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, pues , al haberse solicitado el reconocimiento solo hasta el 2 de julio de 2014 , debía efectuarse con base en la norma vigente para esa fecha, que era el Decreto 1161 de 2014, hecho en virtud del cual no puede pretenderse que la Entidad Demandada realice el rec onocimiento con base en el Decreto 1794 de 2000, pues, se reitera, sólo cumplió con la obligación de comunicar su estado civil hasta el 2 de julio de 2014, momento desde el cual se efectúo el reconocimiento de la mencionada prestación social por dicha causal.

Robustece lo anterior que el propio Decreto 1794 de 2000 establece en el inciso segundo del artículo 11, que, para efectos del reconocimiento del subsidio familiar, el soldado profesional debe reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza.

En esa secuencia, observada la fecha en que el demandante reportó su cambio de estado civil a la Entidad Demandada, se avizora que, efectivamente, el reconocimiento se realizó con base en la norma que se encontraba vigente para ese momento.

De otra parte, respecto de la predicada vulneración al derecho a la igualdad del señor FREDDY PRADA RODRÍGUEZ, aunque con anterioridad se venía acogiendo en lo que respecta al subsidio familiar de los Soldados Profesionales, lo cierto es que dic ha situación

De otra parte, respecto de la predicada vulneración al derecho a la igualdad del señor FREDDY PRADA RODRÍGUEZ, aunque con anterioridad se venía acogiendo en lo que respecta al subsidio familiar de los Soldados Profesionales, lo cierto es que dic ha situación devino superada con la consagración de tal beneficio para dicha población militar en el Decreto 1161 de 2014. (…)” (Énfasis del texto).

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante, señor Freddy Prada Rodríguez, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 24 de agosto de 2021 -mediante correo electrónico-, solicitando se revoque el fallo de primera instancia, donde argumentó:

“(…) Así las cosas, mi representado reporto su estado civil en vigencia del decreto 1161 de 2014, esto es, que el demandante informo al Comando de Personal solo hasta el día 02 de julio de 2014, también es cierto que, mi representado declaro la unión la unión marital de hecho el día 16 de mayo de 2014, según escritura pública N° 000057.

Ahora bien, mi representado se acercó a la oficina de personal de la unidad militar de la cual era orgánico para la fecha en que declaro la existencia de la unión marital de hecho, es decir, el día 16 de mayo de 2014, donde el suboficial que se encontraba a cargo le manifestó, que no podía recibirle la documentación soporte para el efecto, por cuanto, el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, había sido derogado por el decreto 3770 de 2009.

manifestó, que no podía recibirle la documentación soporte para el efecto, por cuanto, el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, había sido derogado por el decreto 3770 de 2009.

Ahora bien, de encontrarse el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 vigente para la fecha en que mi representado legalizo su vida conyugal, habría sido posible que el encargado hubiera recibido la documentación correspondiente para dar trámite a la s olicitud de subsidio familiar, luego, no es dable, que mi representado deba obligar al funcionario a recibir la documentación y, menos, cuando mi representado carece de los conocimientos necesarios para dar solución a su petición y el funcionario es un superior jerárquico.

En ese orden de ideas, mi representado no cumplió con el deber que tenia de poner en conocimiento de sus superiores, el cambio de estado civil, por cuanto la documentación no le fue recibida, lo cierto es, que, ello obedece a la imposibi lidad jurídica que había en su momento, por cuanto, para la fecha en que el demandante legalizo su vida conyugal se encontraba vigente el decreto 3770 de 2009, luego, ningún ser humano está obligado a lo imposible.25307-33-33-001-2019-00281-01 Freddy Prada Rodríguez Segunda instancia

De manera que, a pesar de que el demandante cumplía uno de los requisitos para que se le reconociera el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, solamente le fue posible presentar la reclamación correspondiente en vigencia del decreto 1161 de 2014, por lo tanto, cuando quedo ejecutoriada la sentencia que declaro la nulidad

solamente le fue posible presentar la reclamación correspondiente en vigencia del decreto 1161 de 2014, por lo tanto, cuando quedo ejecutoriada la sentencia que declaro la nulidad del decreto 3770 de 2009, fue que se abrió la posibilidad de reclamar el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, mientras tanto, y eso no sucediera, continuaba siendo regulado por las previsiones del decreto 1161 de 2014. (…) Luego, esta judicatura no comparte el criterio esbozado por el a quo, al presumir que la responsabilidad recae sobre el demandante, por cuanto, a su parecer, no puso en conocimiento el cambio de estado civil, en el momento en que debía hacerlo, sin embargo, lo que el a quo no advierte en su decisión, es el hecho de que no se le permitió al demandante radicar la documentación correspondiente, por razón o con ocasión a la derogatoria de una norma, o porque, el funcionario encargado de recibir la documentación y darle contestación al respecto, no la quiso recibir, sea por la misma derogatoria o porque su nivel jerárquico no se lo permitió.

Porque como se manifestó con anterioridad, exi stía una barrera que no permitía que a los Soldados e Infantes de Marina Profesionales se les reconociera el subsidio familiar que se alega. (…)”

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de

dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingr esara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

La parte demandante y la entidad accionada guardaron silencio.

La Agencia del Ministerio Público en concepto radicado el 12 de enero de 2022mediante correo electrónico-, solicitó se revoque el fallo proferido en primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, donde concluyó:

“(…) De conformidad con las pruebas del proceso, con la normatividad aplicable al caso, con la jurisprudencia invocada, y con las consideraciones expuestas, se establece que si bien es cierto que el 2 de julio de 2014, encontrándose en vigencia el decreto 1161 de 2014, el actor solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, el que le fue reconocido de conformidad con éste, en un porcentaje del 23% de su asignación básica, porque era la norma vigente sobre el tema para ese momento, también es cierto que sobrevino un hecho que generó cambios y nuevas circunstancias en las relaciones jur ídicas laborales, nos referimos aquí a que el Consejo de Estado con la Sentencia del 8 de junio de 2017, anuló con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009; es decir, que los mismos se retrotraen al momento en que nació la norma, operando la reviviscencia d el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y en

Decreto 3770 de 2009; es decir, que los mismos se retrotraen al momento en que nació la norma, operando la reviviscencia d el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y en consecuencia, se restituyó el derecho al subsidio familiar en los términos de este Decreto, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 1º de enero de 2001 y el 24 de junio de 2014, y como quiera que el actor declaró su unión marital de hecho el 16 de mayo de 2014, ante la mencionada anulación, surge para él el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que es equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, ya que consolidó su derecho en vigencia de este decreto.

En cuánto a la prescripción del derecho invocada por parte de la entidad demandada, se debe señalar que en el presente asunto es aplicable lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 20044 , que consagra el término de la prescripción trienal, el cual aunque25307-33-33-001-2019-00281-01 Freddy Prada Rodríguez Segunda instancia

reguló la prescripción en mate rial pensional, es viable aplicarlo, ya que el Decreto 1794 de 2000 no estableció un término prescriptivo, por lo cual debe acudirse a otra disposición legal aplicando el principio de analogía, y además, porque es una norma especial y posterior al Decreto 1211 de 1990, que consagró un término de prescripción cuatrienal.

aplicando el principio de analogía, y además, porque es una norma especial y posterior al Decreto 1211 de 1990, que consagró un término de prescripción cuatrienal.

En ese orden de ideas, se observa que el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, surgió desde la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, es decir, desde el día 26 de septiembre de 2017, el demandante presentó la reclamación el 13 de marzo de 2019 (folios 23 y 24), y la demanda fue radicada el 26 de abril de 2019 (folio 1), es decir, que no habían transcurr ido más de los tres años de que trata la norma mencionada, de manera que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

Finalmente, teniendo en cuenta que desde el mes de julio de 2014 el demandante viene percibiendo el subsidio familiar de conformidad con lo previsto en el decreto 1161 de 2014, la entidad demandada al momento de hacer la liquidación para cancelar los valores resultantes según lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, solamente deberá pagar la diferencia actualizada que r esultare entre lo que venía reconociendo y lo que se reconozca mediante la sentencia judicial que se provea, y en adelante el valor correspondiente a lo dispuesto por la mencionada norma. (…)” (Énfasis del texto)

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

Se contrae a determinar si hay lugar a revocar la decisión adoptada en primera instancia, en razón a la controversia presentada que el señor Freddy Prada Rodríguez

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

Se contrae a determinar si hay lugar a revocar la decisión adoptada en primera instancia, en razón a la controversia presentada que el señor Freddy Prada Rodríguez tiene derecho, o no, al reconocimiento y pago de la partida computable correspondiente a subsidio familiar por concepto del 4% del salario básico más la prima de antigüedad , de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , en el lapso del servicio activo, en la forma dada en los lineamientos dados en los antecedentes.

En caso afirmativo, la Sala , de manera oficiosa, estudiará lo correspondiente a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

2.2. Los hechos probados

a.- Obra escritura pública N° 1112, fechada 16 de mayo de 2014, Notaría 57 del Círculo de Bogotá D.C., en la cual consta como naturaleza jurídica del acto, declaración de unión marital de hecho entre compañeros permanentes entre el señor Freddy Prada Rodríguez y la señora Nini Johana Sánchez Carvajal.

b.- Se evidencia solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , radicada ante el Comandante del Ejército Nacional de Colombia el 13 de marzo de 2019.

c.- Obra Oficio N° 2019 3110517301: MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 19 de marzo de 2019 , suscrito por el Oficial Sección Ejecución25307-33-33-001-2019-00281-01 Freddy Prada Rodríguez

DIPER-1.10 del 19 de marzo de 2019 , suscrito por el Oficial Sección Ejecución25307-33-33-001-2019-00281-01 Freddy Prada Rodríguez Segunda instancia

Presupuestal DIPER – Ejército Nacional, donde se dio respuesta a la solicitud con relación al reconocimiento y pago del subsidio familiar, donde consideró:

“(…) AL PUNTO UNO: Una vez verificada la base de datos del personal del Ejército Nacional, se evidenció que a su poderdante se le reconoció el 23% del subsidio familiar, mediante Orden Administrativa de personal N° 1812 del 30 de julio de 2014 con novedad fiscal 02 de julio de 2014, discriminado así:

• 20% correspondiente a unión marital de hecho con la señora NINI JOHANA

SÁNCHEZ CARVAJAL.

• 03% por su menor hijo ANDERSSON PRADA SÁNCHEZ.

Es de aclarar que el acto administrativo, que ordenó el reconocimiento del s ubsidio familiar, se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto No. 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente; en tal consideración hasta el momento, el mismo goza de presunción de legalidad.

…, me permito aclarar, que si bien es cierto mediante la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, se declara con efectos ex tunc, la nulidad total…, no es menos cierto que en su caso en particular existe una situación jurídica consolidada al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia. (…)”

d.- Obran las siguientes certificaciones expedidas el 23 de febrero de 2017:

mediante el señalado acto administrativo esta acreencia. (…)”

d.- Obran las siguientes certificaciones expedidas el 23 de febrero de 2017:

2.3. Consideraciones

La Sala considera que, para resolver el problema jurídico planteado, debe traer a colación la sentencia del Consejo de Estado por la cual se resolvieron aspectos puntuales en relación a las normas que han sido tratadas por las partes.25307-33-33-001-2019-00281-01 Freddy Prada Rodríguez Segunda instancia

Así las cosas, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, C.P. Dr. Cesar Palo mino Cortés, en sentencia con calenda ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) y Rad. N° 11001 -03-25-000-2010-0006500(0686-10), en la cual estimó la competencia para la expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales, resolviendo declarar, con efectos ex tunc , la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, donde consideró:

“(…) De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio

del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.

El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488. Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las e ntidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la

escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigenci a al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio fam iliar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitim idad y proporcionalidad de la medida.

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su dero gatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpretación no es

ordenamiento por virtud de su dero gatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpretación no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado, y debido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la25307-33-33-001-2019-00281-01 Freddy Prada Rodríguez Segunda instancia

igualdad material y sean compensados p or exponer su vida e integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.

La Sala encuentra además que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 encarn a en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibidem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesion ales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derech o a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación