TA CUN - 25307-33-33-001-2020-00183-01-(23-02-2023)

PRIMA DE ACTIVIDAD – Nación M inisterio de Defensa Nacional Ejército Nacion al /

SUBSIDIO FAMILIAR / INCREMENTO 20%.Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 25307-33-33-001-2020-00183-01

Demandante : Esteban Cabrera Rivera Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asunto : Prima de actividad – Subsidio familiar – Incremento 20%

Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada , Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en contra de la sentencia con calenda quince (15) de diciembre de d os mil veintidós (2022) , proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, a través de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

1.1.- De las pretensiones

El señor Esteban Cabrera Rivera , mediante apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

a.- Que se declare la nulidad de los actos administrativos Nos. 20193170136891:MDNCOGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de enero de 2019 y 20193110234591:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de febrero de 2019, por los cuales negó una solicitud.

b.- Que fruto de las anteriores declaraciones, se ordene al extremo pasivo, frente a l reconocimiento del 20% del sueldo básico:

i.- Se inaplique, por inconstitucional, el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (parcial).

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modific atorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011-, en su numer al 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

Página 2 de 17 ii.- A título de restablecimiento del derecho. Se ordene reliquidar retroactivamente el salario básico devengado por el Soldado Profesional, aumentándose el mismo en un 20%, esto es, liquidar el salario básico bajo la siguiente fórmula: El salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda; desde e l 17 de agosto de 2003, fecha de ingreso de la parte actora.

siguiente fórmula: El salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda; desde e l 17 de agosto de 2003, fecha de ingreso de la parte actora.

iii.- A título de restablecimiento del derecho. Se ordene reliquidar retroactivamente los factores salariales de la liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas, en los términos establecidos en el párrafo anterior.

c.- Que fruto de las anteriores declaraciones, se ordene al extremo pasivo, frent e a la reliquidación del subsidio familiar:

i.- Se inaplique, por inconstitucional, el artículo 1º del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.

ii.- A título de restablecimiento del derecho. Reliquidar retroactivamente el subsidio familiar devengado por el Soldado Profesional, aplicándose lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, pagándose las diferencias respecto a la percepción actual del subsidio familiar, más la indexación e intereses que en derecho corresponda; desde el 17 de agosto de 2003, fecha de ingresó a las Fuerzas Militares de la parte actora.

d.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de l os artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

1.2.- Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes2:

a.- Que el señor Esteban Cabrera Rivera , una vez finalizó el curso de formación, ingresó a las Fuerzas Militares en el año 2003, ostentando la categoría de Soldad o

demanda, en síntesis, son los siguientes2:

a.- Que el señor Esteban Cabrera Rivera , una vez finalizó el curso de formación, ingresó a las Fuerzas Militares en el año 2003, ostentando la categoría de Soldad o Profesional.

b.- Que, al momento de presentarse la demanda, el demandante está casado con la señora Flor Alba Benítez Luna desde el año 2010 y un descendiente -Víctor Esteban Cabrera Benítez-. Dada la composición familiar, se le reconoció la partida del subsidi o

2 La Sala observa que los demás puntos relatados por el deman dante no son hechos jurídicamente relevantes en esta insta ncia procesal, toda vez que son ampliaciones o explicaciones de las situaciones fácticas de interés, los cuales no son del cas o ponerlos de presente.25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

Página 3 de 17 familiar en equivalente al 23% del salario básico, con fundamento en el Decreto 1161 de

2014. En igual forma, afirma que, desde el ingreso a la institución, ha percibido como salario básico un (1) salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 40%.

c.- Que elevó derecho de petición el 25 de enero de 2019 , en los términos aquí pretendidos; de esta forma, el extremo pasivo profirió los Oficios Nos. 20193170136891:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28

de enero de 2019 y 20193110234591:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 11 de febrero de 2019.

2. Teoría del caso – Posición jurídica de las partes

2.1.- De la parte Demandante

Posterior a un análisis normativo y jurisprudencial, la parte demandante concluye : i.- Que del Decreto 1794 de 2000 y en sentencia de unificación del Consejo de Estado estima que se permite el reconocimiento de un 20% más en el sueldo básico de los Soldados Profesionales que fueron voluntarios con respecto de aquellos ing resados directamente al escalafón, con el fin de mejorar las condiciones laborales y que ese adicional no transgrede la inescindibilidad y; ii.- Que el subsidio familiar se reconoce a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares correspond e a un máximo del 26% del sueldo básico de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, y el reconocimiento dado transgrede el principio de progresividad y prohibición de retroceso, toda vez que hubo una reducción del porcentaje.

2.2.- De la entidad demandada

Indicó que la calidad del actor es la de Soldado Profesional, incorporado en vigencia del Decreto 1793 de 2000 y cuyo régimen prestacional fue definido por el Decreto 1794 de 2000; que en ningún momento logró acreditar la titularidad del derecho al amparo del Decreto 1794 de 2000, con lo cual no da lugar a considerar ningún detrime nto o afectación salarial en relación con el otro personal que iniciara su vida laboral como voluntario, y luego decidió continuar la vinculación como Profesional.

Decreto 1794 de 2000, con lo cual no da lugar a considerar ningún detrime nto o afectación salarial en relación con el otro personal que iniciara su vida laboral como voluntario, y luego decidió continuar la vinculación como Profesional.

No se observó razones de defensa con relación a la partida pretendida de subsidio familiar.

3.- La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

Página 4 de 17 Girardot, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, se consideró y resolvió:

“(…) En ese orden, y descendiendo al caso en concreto, encuentra el Despacho q ue la controversia se suscita por cuanto, según sostiene la Parte Demandante, con la declaratoria de nulidad con efectos «EX TUNC» del Decreto 3770 de 2009 y la consecuente reviviscencia de los efectos jurídicos del Decreto 1794 de 2000, es con base en esta norm a que debe realizarse la inclusión del subsidio familiar en la asignación mensual del s eñor ESTEBAN CABRERA RIVERA, como quiera que el 17 de noviembre de 2010 contrajo matrimon io con la señora FLOR ALBA BENÍTEZ LUNA. (…) Bajo ese contexto, dentro del plenario se encuentra acreditado que el señor CABRER A RIVERA contrajo matrimonio con la señora FLOR ALBA BENÍTEZ LUNA el 17 de noviembr e

(…) Bajo ese contexto, dentro del plenario se encuentra acreditado que el señor CABRER A RIVERA contrajo matrimonio con la señora FLOR ALBA BENÍTEZ LUNA el 17 de noviembr e de 2010 conforme se desprende del Registro Civil de Matrimonio No. 5678964, esto es , bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, atendiendo que la sentencia del 8 de j unio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 reviviendo los efectos del Decreto 1794 de 2000 como si este nunca hubiese sido derogado.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante contrajo matrimonio el 17 de noviembre de 2010 , esto es, cuando el Decreto 1794 de 2000 había sido excluido del ordenamiento legal por disposición expresa del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2 009, el Despacho advierte que le era imposible jurídicamente solicitar el reconoc imiento del subsidio familiar. No obstante, se insiste, con ocasión de la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 le asiste el derecho al reconocimiento al subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir de la fecha en que cambió su estado c ivil o se consolidó su derecho subjetivo, esto es, a partir del 17 de noviembre de 2010, día en que contrajo matrimonio y, en consecuencia, se declarará la nulidad del acto administrati vo demandado, es decir, del Oficio No. 20193110234591 MDN-COGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 11 de febrero de 2019. (…)

demandado, es decir, del Oficio No. 20193110234591 MDN-COGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 11 de febrero de 2019. (…) Ahora bien, continuando con los interrogantes planteados al momento de fijar el li tigio, encuentra el Despacho que el señor ESTEBAN CABRERA RIVERA prestó su servicio militar obligatorio en el EJÉRCITO NACIONAL desde el 28 de junio de 2002 hasta el 16 de ag osto de 2003, posteriormente fue soldado profesional desde el 17 de agosto de 2003 a la fecha. (…) De la lectura de la anterior normativa se concluye que, los soldados voluntarios vinculados hasta el 31 de diciembre de 2000 que pasaran a ser profesionales continuarían devengan do el salario que percibían, esto es, un salario mínimo incrementado en un 60%, mientras q ue los Soldados Profesionales que ingresaran a tal categoría con posterioridad a dicha fecha devengarían un salario mínimo incrementado en un 40%. (…) Así las cosas, observada la fecha en la que el señor CABRERA RIVERA se vi nculó como Soldado Profesional, esto es, el 16 de agosto de 2003 (pues aunque se encontra ba vinculado a la Fuerza con anterioridad, fue hasta esta fecha que fue incluido co mo Soldado Profesional) claramente puede deducirse que el régimen que lo cobijaba era el es tablecido en el Decreto 1794 de 2000, por lo que la retribución que le correspondía recibir por sus servicios según la normativa transcrita era un salario mínimo incrementado en un 40% del mismo salario. Normativa que, en criterio de este Juzgado, no transgreden las normas

servicios según la normativa transcrita era un salario mínimo incrementado en un 40% del mismo salario. Normativa que, en criterio de este Juzgado, no transgreden las normas de carácter Superior que haga dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad. (…) Frente a quienes perciben como retribución un salario mínimo incrementado en un 60%, debe recordarse que tal aspecto tiene lugar, atendida la vinculación que traían dichos militares a la Fuerza Pública como Soldado Voluntarios, en virtud de la cual percibían dicha remuneración, aspecto que para no desmejorar su situación laboral fue mantenida al cambiar la denominación de sus cargos a la de Soldados Profesionales, así pues, no es de recibo para este Despacho que por el demandante se predique una vulneración de su derecho a la igualdad por este hecho, pues el tratamiento igual solo puede predicarse en tre iguales, y, en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica ni normativ amente similares, pues, se reitera, la diferencia en la remuneración entre quienes a 31 de dici embre de 2000 venían desempeñándose como Soldados Voluntarios y pasaron a ser Soldados Profesionales y quienes ingresaron directamente como Soldados Profesionales con posterioridad a dicha fecha, tiene su génesis en la ley y se sustenta en que por l os primeros venía devengándose tal cantidad desde su vinculación, hecho que no puede predic arse del aquí demandante. (…)25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

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TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a… reconocer y pagar al

aquí demandante. (…)25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

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TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a… reconocer y pagar al señor…, la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decr eto 1794 de 2000, a partir del 17 de noviembre de 2010, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueron pagadas por este concepto, habida consideración que mediant e la Orden Administrativa de Personal EJC No. 1875 de 30 de agosto de 2014, el jefe de Desarrollo Humano del EJÉRCITO NACIONAL, le reconoció el subsidio familiar en v irtud del Decreto No. 1161 de 2014.

Las anteriores sumas deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta lo expuesto en la parte consid erativa de la providencia.

Igualmente, en cuanto a los aportes a seguridad social correspondientes, éstos deberán ser descontados debidamente indexados al momento de dar cumplimiento al presente fal lo, en caso de que no lo hayan sido anteriormente.

CUARTO: ORDÉNASE… a reliquidar las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000 y desde el 17 de noviembre de 2010.

QUINTO: CONDÉNASE… a pagar a favor del señor… las diferencias a que haya lugar con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del s ubsidio familiar,

noviembre de 2010.

QUINTO: CONDÉNASE… a pagar a favor del señor… las diferencias a que haya lugar con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del s ubsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000 desde el 25 de mayo de 2013 y hasta l a fecha de su retiro del servicio activo. (…) SÉPTIMO: NÍEGANSE las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: ABSTIÉNESE de imponer condena en costas de acuerdo a lo expuesto. (…)” (Énfasis del texto).

4.- Fundamento del recurso

La entidad demandada , Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 23 de enero de 2023 -mediante correo electrónico-, solicitando se revoque el fa llo de primera instancia, negándose las pretensiones en su lugar, argumentó:

“(…) En primer lugar, el actor no se encontraba percibiendo el subsidio familiar previs to en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para así dar aplicación a lo previsto en el artícul o 1, parágrafo primero del decreto 3770 de 2009 que estableció que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia del citado decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo derogado continuaran devengándolo hasta su retiro del servicio.

En segundo lugar: el soldado Esteban Cabrera Rivera contrajo matrimonio el 17 de

vigencia del citado decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo derogado continuaran devengándolo hasta su retiro del servicio.

En segundo lugar: el soldado Esteban Cabrera Rivera contrajo matrimonio el 17 de noviembre de 2010 con la señora FLOR ALBA BENÍTEZ LUNA, según Registro civ il de Matrimonio No. 5678964, cuando dicha prestación, no existía para los soldados profesionales, solo hasta cuando nace a la vida jurídica con el Decreto 1161 de 2014, razón por la que, el mismo actor informa el cambio de estado civil, y fue así como la entidad a la que represento, reconoció y pago en el porcentaje allí establecido.

Téngase en cuenta que solo hasta el 1 de julio de 2014, cuando se creó el subsidio familiar a favor de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuer zas Militares en servicio activo que no percibieran el subsidio regulado por el Decreto 1794 de 2000.

Luego no es de recibo por parte de la entidad que represento, que este consolido su derecho bajo el Decreto 1794 de 2000, puesto que este se encontraba derogado y solo nace a la vid a jurídica con el Decreto 1161 de 2014, y fue así como la entidad lo reconoció y pagó.

Ahora bien, es cierto que el actor causo el derecho en el año 2010, también lo es, que la entidad no erro en pagar y reconocer la prestación del subsidio familiar con la norma vigente para la fecha en que solicito dicho reconocimiento.25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

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entidad no erro en pagar y reconocer la prestación del subsidio familiar con la norma vigente para la fecha en que solicito dicho reconocimiento.25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

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Posterior a ello, el 8 de junio de 2017 el mentado Decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo con efectos ex tunc por el H. Consejo de Estado, cuando ya el actor había consoli dado su derecho bajo los lineamientos del Decreto 1161 de 2014, mediante acto admin istrativo, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad sin que hay a sido demandado y/o objetado por el demandante, razón por la que el hoy demandante no tiene derecho. (…)” (Énfasis del texto).

El a quo concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, en proveído a diado veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

5.- Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023), se dispuso el proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021 , que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de a pelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el exped iente para proferir la sentencia del caso en concreto.

Dado el informe secretarial3, y una vez revisado en esta etapa el sistema de gestión electrónica SAMAI se observa que tanto las partes, como la Agencia del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

Dado el informe secretarial3, y una vez revisado en esta etapa el sistema de gestión electrónica SAMAI se observa que tanto las partes, como la Agencia del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1.- El problema jurídico

El problema jurídico por resolver, conforme el recurso de apelación, se contraen en determinar si hay lugar al reconocimiento del subsidio familiar, con las implicacione s jurídicas que conllevan los ajustes dados en primera instancia, esto en los términ os establecidos en los antecedentes.

2.- Los hechos probados

a.- Obra Oficio N° 20193170136891:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 28 de enero de 2019, suscrito por la Oficial Sección Nómina, en respuesta a la petición con radicación No. 20193195072682, se consideró y resolvió:

“(…) Con relación a la solicitud, donde requiere el reajuste salarial en un 20% del señor…, no es posible atender de manera favorable a lo solicitado, toda vez que verificado el… (SIATH), se encontró que no fue incorporado como soldado voluntario, mencionado fue dado de alt a como soldado profesional a través Orden Administrativa de Personal No. 1167 con nov edad fiscal de fecha 20 de Agosto del año 2003, no asistiéndole derecho a los valores salariales reconocidos a los Soldado Voluntarios contemplados en el inciso segundo d el artículo 1

3 9 de mayo de 2023.25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

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reconocidos a los Soldado Voluntarios contemplados en el inciso segundo d el artículo 1

3 9 de mayo de 2023.25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

Página 7 de 17 Decreto 1784 de 2000, dado que mencionado no ostentó dicha condición de Soldado Voluntario.

Con relación a la solicitud, donde requiere se reliquide retroactivamente el subsidio familiar, así como sus prestaciones sociales, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre del 2000 y copia de la orden administrativa donde s e reconoce el subsidio familiar al señor… me permito informar que copia de su petición fue env iada a la Sección de Ejecución Presupuestal de la Dirección de Personal, bajo ra dicado No. 20193170136911 de fecha 28 de Enero de 2019, con el fin que mencionada Secci ón le suministre respuesta de fondo a lo solicitado. (…).”

b.- Obra Oficio N° 20193110234591:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 11 de febrero de 2019, suscrito por el Oficial Sección Ejecuci ón Presupuestal DIPER, en respuesta a la petición con radicación No. 201-319-507 268-2, se consideró y resolvió:

“(…) Una vez verificada la base de datos del personal del Ejército Nacional, se evide nció que su poderdante se le reconoce el 23% del subsidio familiar, mediante Orden Administr ativa de Personal No. 1875 del 30 de Agosto 2014 con novedad fiscal 05 de Julio de 2014,

poderdante se le reconoce el 23% del subsidio familiar, mediante Orden Administr ativa de Personal No. 1875 del 30 de Agosto 2014 con novedad fiscal 05 de Julio de 2014, discriminado así:

• 20% corresponde al matrimonio con la señora FLOR ALBA CABRERA RIVERA. • 3% al menor hijo VICTOR ESTEBAN CABRERA BENITEZ.

Es de aclarar que el acto administrativo, que ordenó el reconocimiento del subsid io familiar, se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto No. 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente; en tal consideración hasta el momento, el mismo goza de presunción de legalidad.

En ese entendido, en cuanto a su solicitud de que se efectúe el reconocimiento del pago del subsidio familiar atendiendo lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, me permito aclarar, que si bien es cierto mediante la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, se declara con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3 770 de 2009… no es menos cierto que en su caso en particular existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia. (…) En consecuencia, NO ES VIABLE JURÍDICAMENTE, hacer el reconocimiento del subsid io familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000 en su caso en particular y atendiendo las condiciones de hecho y derecho expuestas. (…)” (Énfasis del texto)

c.- Obran certificaciones expedidas el 30 de septiembre de 2020, suscrito p or el Oficial

las condiciones de hecho y derecho expuestas. (…)” (Énfasis del texto)

c.- Obran certificaciones expedidas el 30 de septiembre de 2020, suscrito p or el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER, con igual fecha de corte, que evidencian:25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

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d.- Si bien no se evidencia Registro Civil de Matrimonio o Nacimiento, dentro de la hoja de servicios, frente a la información de la cónyuge y de hijo, se observa:

3.- Solución al problema jurídico

3.1.- Del subsidio familiar

El Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección B, C.P. Dr. Cesar Palomino Cortés, en sentencia con calenda ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) y Rad. N° 1100103-25-000-2010-00065-00(0686-10), en la cual estimó la competencia para la expedición y efectos de la d erogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los Soldados e Infantes de Marina Profesionales, resolviendo declarar, con efectos ex tunc , la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, donde consideró:

“(…) De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcrita s es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 200 9 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo

establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 200 9 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.25307-33-33-001-2020-00183-01 Segunda instancia

Página 9 de 17 El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir de l 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario ofici al número 47.488. Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decr eto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009 , o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho ob jetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus

al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por vir tud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del or denamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos i ntegrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simpl emente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldad os profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporciona lidad de la medida.

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expul sada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expul sada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpr etación no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado, y deb ido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alc ancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e integridad persona l a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, l os soldados profesionales.

La Sala encuentra además que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posi bles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al sub sidio

normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al sub sidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubiere n alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probab ilidad cierta de c