TA CUN - 25307-33-33-001-2020-00202-01-(06-02-2024)

SOLDADO PROFESIONAL - Subsidio familiar y prima de actividad.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No.: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. 202031100096691 del 22 de enero de 2020, por medio del cual se negó al demandante el reconocimiento del subsidio familiar consagrado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a las demandado a pagar el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto

demandante el reconocimiento del subsidio familiar consagrado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a las demandado a pagar el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, correspondiente al “ 4% del salario básico más la prima de antigüedad”.

Así mismo, pidió que las sumas adeudadas le sean pagadas en forma indexada conforme al IPC, con los intereses de que trata el numeral 3° del artículo 192 del CPACA, y que se condene en costas procesales y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional como Soldado Regular desde el 29 de septiembre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2001, como Alumno Soldado Profesional desde el 1° de abril de 2001 hasta el 14 de mayo de 2001, y como Soldado Profesional “ desde nov 30 de 2019 hasta febrero 29 de 2020” (sic).

1 Archivo “002ActuaciónJuzgado11AdministrativoBogota.pdf”.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

Contrajo matrimonio el 10 de julio de 20 12 con la señora LIDIA CARMENZA ZAMORA JIMÉNEZ , tal como consta en el Registro Civil No. 6159611. Actualmente devenga el subsidio familiar regulado por el Decreto 1161 de 2014.

ZAMORA JIMÉNEZ , tal como consta en el Registro Civil No. 6159611. Actualmente devenga el subsidio familiar regulado por el Decreto 1161 de 2014.

El 1 8 de diciembre de 20 19 presentó petición ante la entidad solicitando el reconocimiento del subsidio familiar contemplado en el Decreto 1794 de 2000, con la correspondiente indexación e intereses.

A través del acto administrativo demandado se negó la petición anterior.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: preámbulo y arts. 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 25, 29, 53, 216 y 217.

• Legales y reglamentarias: Ley 21 de 1982 (artículo 1°), Ley 4ª de 1992 (artículo 2°), Decreto 1793 de 2000 (artículo 38), Decreto 1794 de 2000 y Ley 789 de 2002

(artículo 3° y ss).

Hizo un recuento de las normas que han regido a los Soldados Profesionales , destacando que este grupo de uniformados ha venido siendo discriminado porque en virtud de la Ley 131 de 1985, “ solamente se les reconocía una bonificación y una prima de servicios y de navidad”. Explicó que los Oficiales y Suboficiales no están en las mismas condiciones de desgaste físico, mental y emocional que los Soldados Profesionales , los primeros tienen mejores oportunidades de capacitación, gozan de más tiempo con su familia y ejercen mando, en cambio, los Soldados Profesionales están sometidos y n o tienen los mismos derechos.

Afirmó que así como el H. Consejo de Estado sostuvo que los Soldados

oportunidades de capacitación, gozan de más tiempo con su familia y ejercen mando, en cambio, los Soldados Profesionales están sometidos y n o tienen los mismos derechos.

Afirmó que así como el H. Consejo de Estado sostuvo que los Soldados Profesionales tienen el mismo derecho que los Oficiales y Suboficiales a recibir el subsidio familiar en servicio activo, también se debe conceder en el mismo porcentaje para la asignación de retiro , sin que esto est é condicionado a las funciones establecidas para cada rango, porque ello desconocería el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica.

Sostuvo lo siguiente:

[S]i el Consejo de Estado ha reconocido que existe un trato diferenciado entre los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares con relación a los Soldados e Infantes de Marina Profesionales, por considerar que los primeros devengan el subsidio famili ar en condiciones diferentes a los segundos, también, puede observarse que este trato diferenciado se está aplicando entre los mismos Soldados e Infantes de Marina Profesionales porque si bien es cierto, unos devengan el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, actualmente vigente, mientras que el demandante devenga el subsidio familiar del decreto 1161 de 2014, es decir, mientras otros Soldados Profesionales alcanzan un tope del 62.5% del salario básico como subsidio familiar, mi representado para el caso que nos ocupa devenga el 26%.

Aseguró que el hecho de que el demandante devengue el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 no justifica que se aplique un trato3 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 no justifica que se aplique un trato3 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

discriminatorio en cuanto a los porcentajes reconocidos a los beneficiarios del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Además, de acuerdo con la sentencia C508 de 1997, proferida por la H. Corte Constitucional, la naturaleza del subsidio familiar es aliviar las cargas económicas de la familia para beneficio de quienes reciben los salarios más bajos.

Alega que el acto enjuiciado viola los derechos a la igualdad, mínimo vital y expectativas legítimas, puesto que ingresó a la institución en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y , por ende, tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar con fundamento en esa norma y no con el Decreto 1161 de 2014, ya que al momento de su ingreso tenía unas prerrogativas salariales frente al reconocimiento del subsidio familiar y le fue reconocido en porcentajes inferiores.

Aclaró que si bien no puede demostrar que al momento de legalizar su vida marital haya informado a la Fuerza el cambio de estado civil, “este requisito no debe tomarse de manera literal, teniendo en cuenta que, existía una barrera jurídica que no le permitía manifestarse al respecto, luego, el derecho a reclamar solo le fue posible desde la ejecutoria de la sentencia que declaro la nulidad del decreto 3770 de 2009”.

Mencionó que con la expedición del acto administrativo demandado la

reclamar solo le fue posible desde la ejecutoria de la sentencia que declaro la nulidad del decreto 3770 de 2009”.

Mencionó que con la expedición del acto administrativo demandado la entidad desconoció los principios de favorabilidad, progresividad y prohibición de regresividad. Citó como fundamento algunas providencias proferidas por esta Corporación y que considera le aplican.

Mencionó como cargo de nulidad del acto demandado la “ INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN LAS QUE DEBÍAN FUNDARSE ”, por considerar que se desconocieron las normas de rango legal y constitucional que debían aplicarse y que fueron mencionadas en este acápite.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL s e opuso a todas las pretensiones de la demanda.

Hizo un recuento de las normas que crearon y regularon el subsidio familiar y concluyó que la entidad actuó conforme a la Ley, esto es, con las garantías legales comoquiera que no le era posible reconocer una prestación que la Ley no contempló para la fecha en que se causó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar.

Explicó que el accionante contrajo nupcias el 10 de julio de 2012, es decir, cuando no existía el subsidio familiar en el ordenamiento jurídico por haber sido derogada la norma que lo otorgaba . Una vez fue expedido el Decreto 1161 de 2014 le fue reconocido al demandante el subsidio familiar y solo 5 años después manifestó inconformidad.

2 Archivo “039ContestaciónDemanda.pdf”.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

de 2014 le fue reconocido al demandante el subsidio familiar y solo 5 años después manifestó inconformidad.

2 Archivo “039ContestaciónDemanda.pdf”.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

Afirmó que:

[E]l soldado nunca manifestó ni informó su cambio de estado civil, sin embargo, lo manifiesta solo hasta el año 2019, razón por la que la entidad a la que represento reconoció y pago el subsidio familiar en el porcentaje conforme al Decreto 1161 de 2014, norma vigente para la fecha, que a propósito vale la pena señalar, que nunca manifestó su inconformidad, sin embargo, advierte solo hasta el año 2019, es decir después de 5 años de estar devengando y disfrutando de la prestación económica del subsidio famil iar en un veinticinco por ciento (26%), de acuerdo a lo establecido en la norma vigente para el caso en concreto, así:

20% corresponde al matrimonio con la señora LIDIA CARMENZA ZAMORA JIMENEZ ,3% Al menor hijo, 2% Al menor hijo y 1% Al menor hijo.

En criterio de la entidad, no es cierto que el acto administrativo esté viciado de falsa motivación porque esta se configura cuando la administración acude a razones engañosas, simuladas y contrarias a la realidad, sin embargo, en esta oportunidad la decisión se profirió en cumplimiento de las normas que regulan la materia, es decir, los Decretos 1794 de 2000, 3770 de 2009, 4433 de 2004 y la

oportunidad la decisión se profirió en cumplimiento de las normas que regulan la materia, es decir, los Decretos 1794 de 2000, 3770 de 2009, 4433 de 2004 y la Ley 923 del mismo año.

Por lo anterior, pidió que se desestimen las pretensiones. Propuso como excepciones: “INEPTA DEMANDA POR NO ATACAR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECONOCIÓ EL SUBSIDIO FAMILIAR ” Y “ PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL DE

DERECHOS LABORALES”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2022, el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot accedió a las pretensiones de la demanda.

Hizo referencia al origen del subsidio familiar como un derecho que beneficia a las personas más vulnerables de la población a efectos de atender las cargas familiares.

Efectuó un recuento normativo de dicha prestación para los Soldados Profesionales.

Hizo un acápite en relación con los efectos de la sentencia del 8 de junio de 2017 en el radicado No. 11001 -03-25-000-2010-00065-00, por medio del cual el

H. Consejo de Estado declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc al considerar que “dichas determinaciones resultaban contrarias a los fines del Estado, al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política que proscribe la regresividad de los derechos sociales y la discriminación y, también lesionaban e l principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social”.

la Constitución Política que proscribe la regresividad de los derechos sociales y la discriminación y, también lesionaban e l principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social”.

3 Archivo “066Sentencia.pdf”.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

Aseguró que según los efectos de la sentencia de nulidad antes mencionada:

[S]e concluye que para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 1° de enero de 2001 y hasta antes del 1° de julio de 2014 debe entenderse que su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.

Contrario sensu, los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014.

Precisó que el efecto fiscal a partir del cual se efectúa el reconocimiento del subsidio familiar es la fecha en que se cumplió con la carga de reportar el cambio del estado civil o solicitud de reconocimiento. Adujo que acoge la postura del H. Consejo de Estado, según la cual es “ la fecha de la consolidación del derecho subjetivo que da lugar al reconocimiento del subsidio familiar y no desde la fecha en que se reportó el cambio del estado civil ante el EJÉRCITO NACIONAL”.

Así las cosas, encontró acreditado que el accionante contrajo matrimonio el

consolidación del derecho subjetivo que da lugar al reconocimiento del subsidio familiar y no desde la fecha en que se reportó el cambio del estado civil ante el EJÉRCITO NACIONAL”.

Así las cosas, encontró acreditado que el accionante contrajo matrimonio el 10 de julio de 2012, esto es, durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000, “atendiendo que la sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 reviviendo los efectos del Decreto 1794 de 2000 como si este nunca hubiese sido derogado”.

Como consecuencia de lo anterior, concluyó que el demandante tiene derecho a que le reconozcan y paguen el subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, desde el 10 de julio de 2012 y hasta la fecha del retiro. Afirmó que la entid ad puede descontar las sumas que le ha pagado por este mismo concepto, pero en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014. Expuso que:

Así mismo, resulta procedente ordenar la liquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000 y desde el 10 de julio de 2012 y en adelante, con la consecuente actualización de la hoja de servicios.

Siendo consecuente, ordenar al EJÉRCITO NACIONAL remitir la hoja de servicios ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL para lo de su competencia.

Igualmente, en cuanto a los aportes a seguridad social correspondientes, éstos deberán ser descontados debidamente indexados al momento de dar

ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL para lo de su competencia.

Igualmente, en cuanto a los aportes a seguridad social correspondientes, éstos deberán ser descontados debidamente indexados al momento de dar cumplimiento al presente fallo, en caso de que no lo hayan sido anteriormente.

En cuanto a la prescripción, el A quo sostuvo que esta no operó al no haber transcurrido más de 4 años entre en momento en que cobró ejecutoria la sentencia que otorgó el derecho al demandante (8 de junio de 2018) y el 18 de diciembre de 2019, cuando elevó la petición de reconocimiento.

No condenó en costas.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte demandada manifestó su desacuerdo y solicitó que la misma sea revocada.

Hizo una breve explicación del régimen de los Soldados Profesionales en los mismos términos en los que lo mencionó en la contestación de la demanda.

Agregó que el demandante en ningún momento percibió el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, como para conservar el derecho a seguir percibiéndolo con posterioridad a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2000.

Insistió en que el señor Esteban Cabrera Rivera (sic) contrajo nupcias el 10 de julio de 2012, esto es, cuando esa prestación no existía para los Soldados

3770 de 2000.

Insistió en que el señor Esteban Cabrera Rivera (sic) contrajo nupcias el 10 de julio de 2012, esto es, cuando esa prestación no existía para los Soldados Profesionales. Así mismo, que el 21 de julio de 2014 (sic) informó el cambio de estado civil, razón por la que la entidad le reconoció el derecho en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.

Por lo anterior, asegura que pagó la prestación conforme a la norma vigente, a través de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y no ha sido demandado.

V. INTERVENCIONES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

INSTANCIA

Las partes no intervinieron es esta instancia y el Ministerio Público guardó silencio.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el señor FABIO NELSON PESCADOR MORALES tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que hay lugar a confirmar la decisión del A quo, por cuanto el actor sí tiene derecho a que se

4 Archivo “068ApelaciónEjército.pdf”.7

obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que hay lugar a confirmar la decisión del A quo, por cuanto el actor sí tiene derecho a que se

4 Archivo “068ApelaciónEjército.pdf”.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

le reconozca el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

Según la constancia expedida el 22 de enero de 20 20 5 por el EJÉRCITO NACIONAL, el demandante ha prestado sus servicios a dicha entidad, así:

NOVEDAD INICIO FIN TIEMPO

SERVICIO MILITAR DIPER 29-09-1999 31-03-2001 01-06-02

ALUMNO SOLDADO PROFESIONAL DIPER 01-04-2001 15-05-2001 00-01-13

SOLDADO PROFESIONAL DIPER 15-05-2001 30-11-2019 18-06-15

TRES MESES DE ALTA DIPER 30-11-2019 29-02-2020 00-03-00

Total tiempos en EJÉRCITO NACIONAL 20-05-00

Tal como consta en el Registro Civil de Matrimonio identificado con el Indicativo Serial No. 61596116, el accionante contrajo matrimonio el 10 de julio de 2012

Total tiempos en EJÉRCITO NACIONAL 20-05-00

Tal como consta en el Registro Civil de Matrimonio identificado con el Indicativo Serial No. 61596116, el accionante contrajo matrimonio el 10 de julio de 2012 con la señora LIDIA CARMENZA ZAMORA JIMÉNEZ.

Según Oficio No. 20213110009 6691: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.107, a través de Orden Administrativa de Personal No. 1913 del 30 de agosto de 2014 a l accionante le fue reconocido el subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014 en un 20% por el matrimonio con la señora LIDIA CARMENZA ZAMORA JIMÉNEZ, adicionado en un 3% por el nacimiento de su primera hijo BREINER ALEXANDER, 2% por su hijo SAMUEL y 1% por su hijo MARTÍN.

El 18 de diciembre de 20198 el demandante solicitó al EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La entidad respondió por medio del Oficio No. 202131100096691: MDN-COGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10, en forma desfavorable, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

DEL SUBSIDIO FAMILIAR

Se encuentra que el subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

DEL SUBSIDIO FAMILIAR

Se encuentra que el subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, “pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo,

5 Archivo “002ActuaciónJuzgado11AdministrativoBogota.pdf”, fl. 22. 6 Archivo “002ActuaciónJuzgado11AdministrativoBogota.pdf”, fl. 23. 7 Archivo “16Memorial9-05-2022” Fls. 11 a 16. 8 Fls. 20 y 21.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

El Decreto 1794 de 2000 en el artículo 11 reconoció el subsidio familiar a los Soldados Profesionales en los siguientes términos:

ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la

familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, relacionado con el reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, así:

ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuar án devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

ARTÍCULO 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En 2014 el Presidente de la República expidió los Decretos 1161 y 1162, a través de los cuales reguló el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

En 2014 el Presidente de la República expidió los Decretos 1161 y 1162, a través de los cuales reguló el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

El Decreto 1161 de 2014 en su artículo 1º creó a partir del 1º de julio de 2014 el subsidio familiar para Soldados e Infantes de Marina que no perciben tal prestación conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así:

ARTÍCULO 1. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, m ás los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;9 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar pr evisto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

reconocimiento del subsidio familiar pr evisto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

El H. Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, M.P. Dr. César Palomino Cortés, radicado No. 11001 -03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que aunque fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, la norma transgredía el principio de progresividad, comoquiera que conllevaba una desmejora para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, a quienes ya se les venía reconociendo dicha prestación en servicio activo. El fundamento de la providencia fue el siguiente:

La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto

2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al dere cho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse i ncursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio f amiliar, frente a los10 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 25307-33-33-001-2020-00202-01

Demandante: FABIO NELSON PESCADOR MORALES Sentencia de segunda Instancia

soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todo s los soldados profesionales en

derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todo s los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la