TA CUN - 25307-33-33-002-2017-00429-01-(21-02-2023)

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / REINTEGRO AL SER VICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES EJÉRCITO NACIONAL AL TENIENTE CORONEL, AL MISMO RANGO DEL CUAL FUE REMOVIDO, O A OTRO DE IGUAL O SUPERIOR CATEGORÍA Y REMUNERACIÓN, SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS – Negó las pretensiones de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 25307-33-33-002-2017-00429-01

Demandante: DIEGO ALEJANDRO GALLEGO TORRES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2021 , por el

control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2021 , por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca), que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones de la demanda

El señor Diego Alejandro Gallego Torres acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas:

a. Se declare la nulidad del Acta núm. 41554 del 12 de octubre de 2016 , “que trata de la recomendación final del estudio por parte del Comité de Evaluación de los Oficiales de grado Teniente Coronel considerados para ascenso a Coronel en el mes de diciembre de 2016”1 y dispuso no recomendar el ascenso del Teniente Coronel Diego Alejandro Gallego Torres.

b. Resolución núm. 1048 del 21 de febrero de 2017, por la cual el Ministro de Defensa Nacional ordena el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Teniente Coronel Diego Alejandro Gallego Torres.

1 Folio 11 Archivo: 01.pdfExpediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

Demandante: Diego Alejandro Gallego Torres

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

1 Folio 11 Archivo: 01.pdfExpediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

Demandante: Diego Alejandro Gallego Torres

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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c. Se condene a la demandada a título de restablecimiento del derecho a reintegrar al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al Teniente Coronel Diego Alejandro Gallego Torres al mismo rango del cual fue removido, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad en la prestación de los servicios.

d. Se condene a la demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro del servicio, hasta que se disponga su reintegro.

e. Se condene a la demandada al pago de la suma de cien (100) sal arios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicio moral.

f. Se condene a la demandada al pago de las sumas ordenadas debidamente indexadas.

g. Se disponga el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

h. Se condene a la demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

El señor Diego Alejandro Gallego Torres , prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 24 años, 8 meses y 7 días.

siguiente manera:

El señor Diego Alejandro Gallego Torres , prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 24 años, 8 meses y 7 días.

Dentro de su trayectoria en la institución castrense desempeñó los grados de Cadete, Alférez, Subteniente, Teniente, Capitán, Mayor y Teniente Coronel, a su vez perteneció y desempeñó sus labores en distintas Unidades y Comandos Militares.

El ejercicio y desempeño profesional del señor Gallego Torres le mereció la asignación de distinciones, felicitaciones, condecoraciones y demás reconocimientos militares.

Mediante Acta núm. 41554 del 12 de octubre de 2016, “que trata de la recomendación final del estudio por parte del Comité de Evaluación de los Oficiales de grado Teniente Coronel considerados para ascenso a Coronel en el mes de diciembre de 2016” 2 emitió concepto desfavorable para el ascenso al grado de Coronel del señor Diego Alejandro Gallego Torres, sin esgrimir una justificación que validara la toma de dicha decisión, pese a cumplir con los requisitos previstos en los artículos 53 y 68 del Decreto 1790 de 2000.

El 17 de noviembre de 2016, el Teniente Coronel Diego Alejandro Gallego Torres solicita al señor General Alberto José Mejía Ferrero, Comandante del Ejército Nacional, reconsiderar la posibilidad de ascenderlo a Coronel y justifica dicho pedimento con soporte documental, esta petición nunca tuvo respuesta.

Mediante Resolución núm. 1048 del 21 de febrero de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó el retiro del servicio activ o de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al señor

esta petición nunca tuvo respuesta.

Mediante Resolución núm. 1048 del 21 de febrero de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó el retiro del servicio activ o de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al señor Teniente Coronel Diego Alejandro Gallego Torres, por llamamiento a calificar servicios.

2 IbidemExpediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

Demandante: Diego Alejandro Gallego Torres

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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1.3 Normas violadas y concepto de la violación

Considera la parte demandante como transgredidas las siguientes disposiciones:

• Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículos 6, 92, 128-129, 131, 138, 141-142 de la Ley 734 de 2002. - Artículos 99, 103-104 del Decreto 1790 de 2000.

Estructura el concepto de violación de la siguiente manera:

Señala el demandante que los actos administrativos se hallan inmersos en las causales de falsa motivación y desviación de poder.

Expone la parte accionante, que la demandada vulneró los derechos del actor, puesto que el fundamento para no llamar al actor al curso de ascenso es falso y no se acompasa con las distinciones militares que le han sido otorgadas, como tampoco fue evaluada su trayectoria institucional, su consagración, trabajo y dedicación.

Manifiesta que, si el demandante había cometido faltas contra el ejercicio del mando, no se advierte la existencia de investigación disciplinaria y/o penal frente a ese aspecto.

Afirma que resulta preocupante que la negativa del ascenso del actor se encuentre

Manifiesta que, si el demandante había cometido faltas contra el ejercicio del mando, no se advierte la existencia de investigación disciplinaria y/o penal frente a ese aspecto.

Afirma que resulta preocupante que la negativa del ascenso del actor se encuentre relacionada con la apreciación que se haya tenido respecto a su labor como un “un mal comandante de la Fuerza de Tarea Sumapaz”3.

En lo relativo a los cargos de falsa motivación y desviación de poder , reconoce que los artículos 99, 103 y 101 del Decreto 1790 de 2000, establece n como competencia del Gobierno Nacional el retiro de Oficiales previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Sin embargo, observa que en el caso del señor Diego Alejandro Gallego Torres, se dispone reiterarlo del servicio activo de las Fuerzas Militares sin expresar las razones que sustentan dicha determinación, e indica que el señalar algunas normas y afirmar que se somete a consideración de la Junta no es un argumento razonable para co nsiderar que verdaderamente existió un concepto que evaluara las condiciones individuales, personales, profesionales y de trayectoria del accionante.

Respecto al cargo de desviación de poder, afirma que previo a la expedición de la Resolución núm. 1048 del 21 de febrero de 2017, fue expedida el Acta núm. 41554 del 12 de octubre de 2016 por la cual “se aprobó el no llamamiento a curso para ascenso a Teniente Coronel del Ejército Nacional”4, sin que este haya podido conocer los motivos de dicha determinación, y de la cual tampoco fue debidamente notificado.

2016 por la cual “se aprobó el no llamamiento a curso para ascenso a Teniente Coronel del Ejército Nacional”4, sin que este haya podido conocer los motivos de dicha determinación, y de la cual tampoco fue debidamente notificado.

Considera que, si el señor Gallego Torres era considerado un mal elemento dentro de la institución, o contaba con deficiencias en el cumplimiento de sus funciones resultaba imperativo y lógico que este conociera las razones, informes, quejas o denuncias que soportaran esas consideraciones, y por consiguiente debieron adelantarse las investigaciones disciplinarias o penales a las que hubiera lugar.

Finalmente, expone que se vulneró el derecho de igualdad del señor Gallego Torres.

3 Folio 64 Archivo: 01.pdf 4 Folio 74 Archivo: 01.pdfExpediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

Demandante: Diego Alejandro Gallego Torres

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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1.4 Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional presentó escrito de contestación de demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Como presupuesto fáctico indicó que el demandante Diego Alejandro Gallego Torres fue llamado a calificar servicios debido a que el Ejército Nacional no contaba con “la disponibilidad de planta de oficiales en los grados de Teniente Coronel, para atender las necesidades del servicio, lo que necesariamente lleva al Ministro de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a efectuar el retiro del servicio activo de unos oficiales, así mismo, el actor cumplía con los

servicio, lo que necesariamente lleva al Ministro de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a efectuar el retiro del servicio activo de unos oficiales, así mismo, el actor cumplía con los parámetros para adquirir asignación de retiro al llevar más de 18 años (…)”5 de servicio.

Manifiesta que en el asunto se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley para instrumentar la causal de retiro a saber: i) tiempo de servicio para el llamamiento a calificar (15 o 18 años según corresponda), ii) tener derecho a la asignación de retiro y iii) contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

Explica que el llamamiento a calificar servicios es un valioso instrumento institucional de relevo de la línea jerárquica por virtud de la cual se pone término a la trayectoria militar del Oficial para permitir el ascenso y promoción de otros militares que cuentan con mejores condiciones individuales; se trata de una atribución inherente al ejercicio del poder de mando y conducción de la Fuerza Pública que no implica el ejercicio de sanciones, castigos o una exclusión deshonrosa de la actividad militar.

En lo que respecta a la desviación de poder expone que el Gobierno Nacional determina de forma libre a qu é Oficiales decide llamar a calificar servicios, a hacer cursos, u otro tipo de situaciones administrativas de acuerdo con los intereses institucionales que a este conciernen, los cuales en ningún momento obedecen a un querer personal de imponer algún tipo de sanción o castigo al Oficial, situación que descarta de plano la existencia de la causal de anulación, puesto que no se evidencian elementos directos o indirectos que acrediten la existencia de un interés particular o malintencionado que hubiese motivado al Ministro de Defensa a expedir el

puesto que no se evidencian elementos directos o indirectos que acrediten la existencia de un interés particular o malintencionado que hubiese motivado al Ministro de Defensa a expedir el acto. Aunado a ello, el demandante no aporta prueba alguna que demuestre la estructuración de la causal de anulación.

Recalca que conforme a la jurisprudencia los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional además de la presunción de legalidad que los ampara, ésta se presume ejercida en el buen servicio, de lo cual se colige que quien alegue la existencia de la desviación de poder se encuentra compelido a comprobar que este fue expedido po r razones ajenas o distintas y demostrar los verdaderos motivos que tuvo la administración para proferirlo.

Tampoco se configura la causal de nulidad por falsa motivación en la expedición del acto, puesto que el ejercicio de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, comporta una forma normal de terminación de la situación administrativa laboral del uniformado, por ello, se verifican las condiciones fijadas en la norma, las cuales en el caso concreto se cumplen y habilitan el ejercicio de dicha causal de retiro.

Sostiene que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional, ejerció las facultades constitucionales a él asignadas cuando de manera libre tomó la decisión de llamar a calificar servicios al demandante, prerrogativa que además lo habilita para reestructurar el poder jerárquico de mando y la conducción de la Fuerza Pública.

Solicitó sean negadas las pretensiones de la demanda.

5 Folio 114 Archivo: 01.pdfExpediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

Solicitó sean negadas las pretensiones de la demanda.

5 Folio 114 Archivo: 01.pdfExpediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

Demandante: Diego Alejandro Gallego Torres

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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II.DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca) , en sentencia proferida el 15 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda6. Delimitó el problema jurídico en el sentido de establecer si:

“a) ¿ADOLECEN LOS ACTOS ENJUICIADOS DE LOS VICIOS DE DESVIACIÓN DE PODER, FALSA MOTIVACIÓN O INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE, EN VIRTUD DEL DESEMPEÑO Y LAS LABORES CUMPLIDAS POR EL

ACTOR EN EL DESARROLLO DE SU CARRERA MILITAR? De ser así,

b) ¿LE ASISTE DERECHO A LA PARTE ACTORA A QUE SE REINTEGRE AL SERVICIO AL MISMO CARGO Y GRADO QUE OCUPABA EL MOMENTO DEL RETIRO, ASÍ COMO AL

PAGO DE TODOS LOS EMOLUMENTOS DEJADOS DE PERCIBIR?

c) ¿PROCEDE LA INDEMNIZACIÓN PECUNIARIA POR PERJUICIOS MORALES?” 7

Expuso que el Decreto 1790 de 2000, define el retiro por llamamiento a calificar servicios del personal de Oficiales de las Fuerzas Militares como la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa la obligación de prestar el servicio, igualmente dispuso

Expuso que el Decreto 1790 de 2000, define el retiro por llamamiento a calificar servicios del personal de Oficiales de las Fuerzas Militares como la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa la obligación de prestar el servicio, igualmente dispuso la norma que para que sea procedente el retiro, debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de Oficiales Generales o de insignia.

Señala además que e l mismo decreto dispone el retiro del personal por llamamiento a calificar servicios procede de forma exclusiva, cuando el uniformado acredite el cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedor de una asignación de retiro.

Explica que, la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios es considerada como un instrumento para la renovación de las líneas de mando en la Fuerza Pública por virtud del relevo generacional y el mejoramiento del servicio, sin que constituya un acto de sanción, retaliación o desmedro de las condiciones laborales del llamado.

Al ocuparse del análisis del caso concreto , el Juez de primera instancia no encontró que la decisión administrativa que dispuso el retiro del actor se halle viciada de nulidad, puesto que obedeció a la facultad de las Fuerzas Militares de reestructurar la línea de mando, y el accionante no logró desvirtuar la presunción, acreditando bien la falsedad en los motivos de su expedición, o la existencia de los motivos ocultos contrarios al buen servicio.

Señaló el a quo que, aunque la decisión de la recomendación de no ascender al actor al grado de Coronel pudo ser considerado como precedente directo de aquella efectuada

su expedición, o la existencia de los motivos ocultos contrarios al buen servicio.

Señaló el a quo que, aunque la decisión de la recomendación de no ascender al actor al grado de Coronel pudo ser considerado como precedente directo de aquella efectuada mediante Acta núm. 14 del 30 de noviembre de 2016 que recomienda el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, probatoriamente no encuentra respaldo alguno, pues la motivación se dirige al cumplimiento de los requisitos objetivos previstos en la ley para su expedición.

Estos elementos le permitieron concluir que se cumplieron con los requisitos de motivación, se demuestra el cumplimiento de la finalidad del retiro, entendido como la posibilidad material de permitir el ascenso y promoción de otros uniformados atendiendo la estructura jerárquica y piramidal y no se demostró ni la falsa motivación, ni la desviación de poder alegada en la demanda.

6 Folio 1 a 21 Archivo: 02 107nr17429EjércitoReintegroLllamamCalificac.pdf 7 Folio 6 Archivo: 02 107nr17429EjércitoReintegroLllamamCalificac.pdfExpediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

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En consecuencia, concluyó que el acto administrativo de retiro mantiene la presunción de legalidad que lo ampara, las pretensiones de la demanda fueron negadas y no fue impuesta condena en costas.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

legalidad que lo ampara, las pretensiones de la demanda fueron negadas y no fue impuesta condena en costas.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia la parte accionante interpuso recurso de apelación dentro de la oportunidad legal.8

Manifiesta que la demanda “pudo haber sido leída parcialmente”9 por el a quo puesto que no se pronuncia en torno a la totalidad de los hechos y omisiones en ella consignadas, ya que nada se dijo en torno a la manifestación relacionada con la presunta calificación de deficiente desempeño en la prestación de los servicios cuando el demandante fungió como Comandante del Batallón de Alta Montaña núm. 1.

Seguidamente, afirma que del contenido de los estatutos de carrera de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares no se advierte que para disponer el ascenso se aluda al concepto de la renovación de los cuadros de mando, y de ellos únicamente se logra identificar la exigencia en el cumplimiento de unos requisitos mínimos para ascender al grado superior, los cuales el actor acredit aba con suficiencia, y contrario sensu , si el criterio valorado para el retiro era el del mejoramiento del servicio, el proceder del actor en toda su trayectoria fue sobresaliente y siempre ocupó las mejores posiciones dentro de la institución ubicándolo dentro de los mejores hombres.

Agrega que el ejercicio de la facultad discrecional no es absoluto y para su ejercicio se debe cumplir con una serie de requisitos, de manera que no puede erigirse como una carta abierta para vulnerar los derechos fundamentales del servidor público, pues las razones que deben

Agrega que el ejercicio de la facultad discrecional no es absoluto y para su ejercicio se debe cumplir con una serie de requisitos, de manera que no puede erigirse como una carta abierta para vulnerar los derechos fundamentales del servidor público, pues las razones que deben fundar la aplicación de esa figura deben descansar en el criterio del buen servicio, y a manera de ejemplo desarrolla algunos eventos en los que esta resulta procedente, tales como, la incapacidad, la ineficiencia, la ausencia de idoneidad, la irresponsabilidad o la falta de honestidad.

Así la decisión adoptada en ejercicio de esa facultad debe estar investida por su adecuación a los fines de la norma que la autoriza , proporcional a los hechos que le sirven de causa y encontrarse debidamente motivada, esto último, como expresión de las garantías propias del debido proceso y los principios democrático y de publicidad , exigencia que en el asunto no se cumplió porque no existe una “motivación clara y precisa por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares”10.

Considera “oprobioso”11 el análisis realizado por el a quo en torno a la exigencia de un estándar de comportamiento impecable en el ejercicio de las funciones para merecer el ascenso, lo anterior, en la medida en que las condiciones de permanencia y ascenso se encuentran previstas en las normas que regulan la actividad militar.

Respecto al cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, manifiesta que el máximo grado que puede ostentar un Oficial del Ejército Nacional es de General, una carrera militar de más de 35 años, escalafón que ento nces no termina en 18 años, aunque precisa que no todos los Oficiales pueden llegar a ese grado no significa que, para reducir el

carrera militar de más de 35 años, escalafón que ento nces no termina en 18 años, aunque precisa que no todos los Oficiales pueden llegar a ese grado no significa que, para reducir el

8 Folio 1 a 19 Archivo: 10 ApelaciónAnexos.pdf 9 Folio 5 Archivo: 10 ApelaciónAnexos.pdf 10 Folio 15 Archivo: 10 ApelaciónAnexos.pdf 11 Folio 10 Archivo: 10 ApelaciónAnexos.pdfExpediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

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filtro, se cometan actos arbitrarios e injustos como lo que se registra en el caso objeto de estudio.

Se duele de la ausenci a de comprensión en torno al concepto de “honor militar”12; aspecto que en criterio de la parte accionante, se establece como un elemento que se encuentra “por encima de cualquier otra consideración”, de manera que el ascenso al grado superior representa una dignidad para el militar y su familia.

Afirma que en la providencia objeto de alzada no fue analizado el contenido de la sentencia proferida en el radicado 28 -000-2342-000-2015-00275-00, demandante: Fabricio Cabrera Ortiz, en donde “la sala por unanimidad, concede las pretensiones de la demanda, (…) como se observa, es un brigadier General, con más de 35 años de servicio en la institución, no se le alegó que porque tenía más de 18 años de servicio, tenía derecho a pensión, no tenía razón para demandar, se indicó claramente que el llamamiento a calificar servicios es una decisión voluntaria del gobierno

porque tenía más de 18 años de servicio, tenía derecho a pensión, no tenía razón para demandar, se indicó claramente que el llamamiento a calificar servicios es una decisión voluntaria del gobierno nacional, pero esta no se puede hacer, abusando o desviando su poder y con motivación falsa, desconociendo claramente el derecho a la igualdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, como en este caso si ocurrió.”

Indica que el Ejército Nacional puede prescindir de sus integrantes cuando no cumplan con sus funciones legales, pero la discreciona lidad del Comando no puede convertirse en un elemento para mentir sobre la causal de retiro, pues la motivación del llamamiento no concuerda con la trayectoria del actor, quien contaba con el “tiempo mínimo requerido para ascender; capacidad profesional suficiente, acreditada con evaluaciones y folios de vida, que de los aportados no se evidencia una calificación desfavorable para ascenso, pues además concuerda con las condecoraciones y felicitaciones recibidas por el actor.”

Por lo expuesto y teniendo en cuenta que los actos administrativos deben estar sustentados en razones objetivas, hechos ciertos y el estándar de motivación justificante es plenamente exigible para su emisión, solicitó se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2022 13, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que conforme lo dispone el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 202114, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se puso el expediente a disposición de las partes con el propósito de que emitieran pronunciamiento sobre el

2080 de 202114, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se puso el expediente a disposición de las partes con el propósito de que emitieran pronunciamiento sobre el recurso o en su defecto informaran a la Corporación si contaban con solicitudes probatorias en esta instancia.

La parte demandante , la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

El expediente ingresó al despacho para sentencia mediante actuación secretarial del 17 de junio de 2022.15

12 Folio 13 Archivo: 10ApelaciónAnexos.pdf 13 Registro plataforma Samai 14 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)

5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. (…)” 15 Registro plataforma SamaiExpediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

Demandante: Diego Alejandro Gallego Torres

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Demandante: Diego Alejandro Gallego Torres

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

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V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot – Cundinamarca, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a establecer si frente a la decisión adoptada por el Gobierno Nacional de retirar por llamamiento a calificar servicios al Teniente Coronel Diego Alejandro Gallego Torres, se presentan los vicios de falsa motivación y desviación de poder; y de presentarse estos, si es procedente ordenar el reintegro al grado que le corresponda atendiendo el criterio de antigüedad y el orden de prelación, y la cancelación de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir e indemnizaciones.

5.3. Marco legal y jurisprudencial aplicable al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios

El Decreto 1790 de 2000 16, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” en su artículo 6 estableció lo siguiente:

“(…) Artículo 6. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto

carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” en su artículo 6 estableció lo siguiente:

“(…) Artículo 6. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

OFICIALES

1. Ejército

a) Oficiales Generales

1. General

2. Teniente General

3. Mayor General

4. Brigadier General

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor

c) Oficiales Subalternos

1. Capitán

2. Teniente

16 Del 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial Diario No. 44.161 de la misma fecha. Expedido por el Presidente de la República, en ejerc icio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.Expediente núm. 25307-33-33-002-2017-00429-01

Demandante: Diego Alejandro Gallego Torres

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

9

3. Subteniente (…)” Negrillas y subrayas fuera del texto

De la normativa en cita, se tiene que el demandante, en el momento en que fue retirado del

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

9

3. Subteniente (