TA CUN - 25307-33-33-002-2018-00212-01-(14-07-2022)

Síntesis del caso: Solicita ser reintegrado sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando, ascendido al g rado que le correspon da, el pago de la totalidad de los haberes y prestaciones sociales de jadas de percibir desde la fecha de s u vinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro, se reco nozca los perjuicios morales, que las sumas pagadas sean ajustadas.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacion al / RETIRO DEL SERVICIO – No ha y prueba demostrativa de que el retiro del actor haya sido por p ropósitos desv iados, arbitrarios o f raudulentos, pues lo único que se puede concluir en su ca so es q ue, por el tie mpo de permanencia en la institución, que superaba los 19 año s, y la imposibilidad de a scenderlo a un grado superior, era pertinente su retiro del servicio, dadas las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles y de renovación institucional / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD – No gozan de asidero jurídico los cargo s que se endi lgan a l acto de mandado, la parte a ctora no logra desvirtuar ni la presunción de legalidad, ni que el acto acusado no fue profer ido por razones del buen servicio, por lo que permaneciendo incólumes e stas presunciones, el acto enjuiciado d ebe mantener su vig encia jurídica / DECISIÓN – En tales circunstancias, el recurso de alzada no tiene vocación de prosperar, razón por la cual habrá que con firmarse la sentencia de pri mera instancia, que negó a las pretensiones de la demanda.

circunstancias, el recurso de alzada no tiene vocación de prosperar, razón por la cual habrá que con firmarse la sentencia de pri mera instancia, que negó a las pretensiones de la demanda.

Problemas jurídicos: ¿Determinar, teniendo en cuen ta los presu puestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable, si la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018 profe rida por el Ministro de Defensa Nacional, que resolvió retirar del servicio activo del Ejército Nacional al demandante por llamamiento a calificar servicios, se encuentra a justado a derecho o si por el contrario s e encuentra viciado de nuli dad por desviación de po der por parte de la misma?

Tesis: “(…) el acto administrativo que disp one el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales no debe motivarse, toda vez que se presume expedido en aras del buen servicio. (…) conforme a lo establecido por la norma, para tomar la decisión de retiro del serv icio a ctivo de mie mbros de las Fuerzas Militares y de Policía debe contarse con p revia emisión del c oncepto del Comité Evaluador. Y a l encontrarse plena mente probado en este ca so q ue, antes de la decisión de retirar del servicio al actor, se recom endó la misma determinación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Def ensa Nacio nal para las Fuerzas Militares, se tiene que se cumplió con el procedimiento dispuesto para el efecto (…) un buen dese mpeño en sus f unciones, la buena hoja de vida y no contar con faltas disciplinarias no impiden el retiro del servicio, ya que es obligación de todo uniformado

Militares, se tiene que se cumplió con el procedimiento dispuesto para el efecto (…) un buen dese mpeño en sus f unciones, la buena hoja de vida y no contar con faltas disciplinarias no impiden el retiro del servicio, ya que es obligación de todo uniformado acreditar excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio y que ello no otorga per s e inamovilidad en el cargo público (…) Tampoco es a situación le hacía merecedor d e un derecho d e ascenso auto mático en el Ejército Nacional, en es te sentido, la designación de lo s ascensos, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado (…) es fruto del ejercicio d e dicha facultad y debe hacerse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspir antes, tales com o aptitud hacia el serv icio, calidade s personales y profesionales para el desempeño del grado. (…) la institución tiene la facultad discrecional de ascender a unos miembros y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos. Así, dada la estructura piramidal de las fuerzas militares no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no e scogencia no significa una act uación que atente contra el honor militar o represente una persecución en cont ra del personalno escogido (…) los actos expedidos en ejercicio de la faculta d discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de ha ber sido proferi dos en aras del

atente contra el honor militar o represente una persecución en cont ra del personalno escogido (…) los actos expedidos en ejercicio de la faculta d discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de ha ber sido proferi dos en aras del buen servicio. En consecuencia, se tiene que la entidad demandada cu mplió con el procedimien to y requisitos e stablecidos en la ley y la jurisprudencia para e l retiro del servicio del demandante, por lo tanto, en el presente ca so el acto acusado fue ex pedido con fu ndamento en la normatividad aplicable y mediante el procedimiento legal p revisto para tal fin. (…) en cuanto a los cargos de falsa motivación y desviación de poder alegados por el recurrente, se debe recordar que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, t oda vez que dicho ll amamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la f uerza pública, sin que esto impl ique una potestad arbitraria que esconda otras r azones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tend rá la posibilidad de d emandar a través del medio de c ontrol de nulidad y rest ablecimiento del derecho, ten iendo la carga p robatoria tend iente a desvirtuar la aludida presunción de legali dad. (…) la falsa mo tivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coher encia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las

cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coher encia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales raz ones y los s upuestos de derecho que se a ducen para proferi r el acto, vicio este qu e la Sa la no encuentra configurado en e l acto administrativo demandado, tod a vez qu e el mismo se encuentra ajustado a derecho y no se avizora irregularidad alguna en su expedición ni su contenido. (…) En cuanto al cargo d e desviación de poder alegado, observa la Sala que no se acreditó la ocurr encia del m ismo, dado que el demandante no prob ó que con la expedición del acto administrativo acusado se persiguiera un fin distinto al señalado en la norma, teniendo en cuenta además que conforme a lo seña lado po r la jurisp rudencia del órg ano de cierre d e esta jurisdicción, los a ctos exped idos en ejercicio de la facu ltad discrecio nal están amparados por la pres unción de legali dad y de haber sido proferi dos en aras del buen serv icio, hacie ndo de esta forma ope rante el postulado c onsagrado en e l artículo 88 del C.P.A.C.A. (…) Sobre el tema, el máximo órg ano de esta jurisdicción en sent encia del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), dictada dentro del ex pediente No. 25 000-23-25-000-2010-00254-01 (1847-12), con ponencia de l doctor Gerardo Are nas Monsalve, s eñaló q ue (…) no ha y prueba

dentro del ex pediente No. 25 000-23-25-000-2010-00254-01 (1847-12), con ponencia de l doctor Gerardo Are nas Monsalve, s eñaló q ue (…) no ha y prueba demostrativa de que el retiro del actor haya sido por p ropósitos desv iados, arbitrarios o f raudulentos, pues lo único que se puede concluir en su caso es que, por el tie mpo de permanencia en la institu ción, que supe raba los 19 año s, y la imposibilidad de a scenderlo a un g rado s uperior, era pertinente su retiro del servicio, dadas las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles y de renovación institucional. (…) En conclusión, se tiene que no gozan d e asidero jurídico los cargos que se endilgan al acto de mandado, razón por la c ual la parte actora no logra desvirtuar ni la pres unción de legalidad, ni que el acto acusado no fue profer ido por razones del buen servicio, por lo que permaneciendo incólumes estas presunciones, el acto enjuiciado debe mantener su vig encia jurídica. (…) En tales circunstancias, el recurso de alzada no tiene vocación de prosperar, razón por la cual habrá que confor marse la sentencia de pri mera instancia, que negó a la s pretensiones de la demanda. (...)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sa la de lo Contencioso Adm inistrativo, Secc ión Segunda, D r . Gerardo Arenas M onsalve, 20 de marzo de 2013 , 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12); Sección Segunda,

Contencioso Adm inistrativo, Secc ión Segunda, D r . Gerardo Arenas M onsalve, 20 de marzo de 2013 , 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12); Sección Segunda, subsección A. 30 de octubre de 2014. D r. Alf onso Vargas R incón. 11001-03-15000-2013-01936-01; Sa la de lo Cont encioso Adm inistrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. 22 de febrero de 2007. C.P.: Jesús María Lemos Bu stamante.

Actor: J hon A lexander Ba llén R iaño. 2500023-25-000-2001-05808-01(6408-05); Sala d e lo Cont encioso Adm inistrativo, Sección Segunda, Subs ección B, 10 denoviembre de 2009, 0145-2005; 27 de junio de 2018, 1700123-33-000-201300602-01(0667-15), del 18 de julio de 2019, 25000-2342-000-2013-0183201(1358-15), del 9 de julio de 2020, 2500023-42-000-2013-01241-01(2334-17); Sala de lo Contencioso Admini strativo. Sección Segunda. Subs ección “A”. 08 de octubre de 2020. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Demandante: Car los Abel

Suárez Heredia. 7300123-33-000-2013-00721-02(0103-15).

FUENTE FORMAL: Decreto 1790 de 2000; Decreto Ley 1793 de 2000; Decreto 1796

Suárez Heredia. 7300123-33-000-2013-00721-02(0103-15).

FUENTE FORMAL: Decreto 1790 de 2000; Decreto Ley 1793 de 2000; Decreto 1796 de 2000; Constitución Política; CPACA; CGP (Art. 244); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: DR. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No. : 25307-33-33-002-2018-00212-01

DEMANDANTE : HERNÁN DAVID PEDREROS GÓMEZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

CONTROVERSIA : RETIRO DEL SERVICIO _________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita, al numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), p ara resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad d el Circuito Judicial de Girardot, el 18 de enero de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

HERNÁN DAVID PEDREROS GÓMEZ, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

la demanda.

ANTECEDENTES

HERNÁN DAVID PEDREROS GÓMEZ, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 904 del 14 de febrero de 2018, mediante la cual se le retira del servicio activo del Ejército Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONA L – EJÉRCITO a reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando. Igualmente , pide sea ascendido al grado que le corresponda , exige el pago de la totalidad de los haberes y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su vinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro, se reconozca los perjuicios morales, que las sumas pagadas sean ajustadas de conformidad con lo ordena do en el inciso 4 de artículo 187 CPACA y se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 ibidem.

La parte actora invoca en los hechos que soportan las pretensiones de la demanda, que ingresó al Ejército Nacion al desde el 09 de enero de 1998 como alumno, posteriormente ascendió al grado de Subteniente el 01 de junio de 2001, a Teniente el 03 de junio de 2005, a Capitán el 06 de junio de 2009 y a Mayor a partir del 10 de junio de 2014, recibiendo reconocimientos y condecoraciones por elPROCESO No. : 25307-33-33-002-2018-00212-01

del 10 de junio de 2014, recibiendo reconocimientos y condecoraciones por elPROCESO No. : 25307-33-33-002-2018-00212-01

DEMANDANTE : Hernán David Pedreros Gómez DEMANDADO : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA : Retiro del Servicio _________________________________________________________________________________________________

2 desempeño de sus funciones, por lo cual se postuló y fue considerado para adelantar el curso de Estado Mayor de 2018 para asc enso al grado de Teniente Coronel.

Manifiesta, que varios de sus superiores rindieron conceptos favorables sobre su idoneidad profesional para el ascenso al grado de Teniente Coronel, por lo cual el Mayor General del Ejército Ricardo Gómez Ni eto ordenó su presentación como aspirante al Curso de Estado Mayor CEM-18 con el fin de realizar prueba física.

Indica, que el Comité CEM – CIM 2018 por medio del Acta No. –049 del 02 de octubre de 2017 en la cual se consideró n o recomendarlo para ingreso a Curso de Estado Mayor CEM-18, por esto mediante escrito radicado el 13 de octubre de 2017 solicitó al Comandante del Ejército se reconsiderará la anterior decisión, la cual fue negada. Posteriormente, mediante la Resolución No. 904 del 14 de febrero de 2018 fue retirado del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, negó las pretensiones de la demanda.

Señaló el a quo, que el Decreto 1792 de 2000 establece que un oficial

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, negó las pretensiones de la demanda.

Señaló el a quo, que el Decreto 1792 de 2000 establece que un oficial de las Fuerzas Militares tiene la posibilidad de ascender al grado inmediatame nte superior, siempre que satisfaga los requisitos comunes previstos en el artículo 52, así como las exigencias concretas previstas en el Decreto Ley para el ascenso de oficiales, contenidas en el citado canon 53, sin que ello implique que, cumpliendo las exigencias en mención, necesariamente se surta su ascenso, pues como lo pregona el canon 51 del mismo marco normativo, dicho ascenso se supedita a las vacantes existentes y con sujeción a la precedencia prevista en el reglamento de evaluación y clasificación para ese personal, en concomitancia con las necesidades o conveniencias de las Fuerzas Militares.

Indicó, que la Nación – Ministerio de Defensa con fundamento en el Decreto Ley 1790/00 (arts. 99, 100 y 103), el precedente constitucional y el precedente vertical vertido por el H. consejo de Estado, tiene la facultad para retirar del servicio a los oficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios siendo únicamente exigible para ello, como motivación, que el oficial de las Fuerzas Militares haya permanecido un tiempo mínimo de servicios, tenga derecho a la asignación de retiro y se haya emitido previo concepto de la Junta Asesora.

Manifestó, que atendiendo al desarrollo normativo y jurisprudencial que rige la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, es claro que

tenga derecho a la asignación de retiro y se haya emitido previo concepto de la Junta Asesora.

Manifestó, que atendiendo al desarrollo normativo y jurisprudencial que rige la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, es claro que aquella es reflejo de la facultad discrecional de la Administración, atribución que,PROCESO No. : 25307-33-33-002-2018-00212-01

DEMANDANTE : Hernán David Pedreros Gómez DEMANDADO : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA : Retiro del Servicio _________________________________________________________________________________________________

3 se presume, es ejercida en aras del buen servicio. En consecuencia, sostu vo que corresponde al demandante desvirtuar dicha presunción, acreditando, o bien la falsedad en los motivos de su expedición, o la existencia de los motivos ocultos supuestamente contrarios al buen servicio.

Precisó, que el actor había cumplido el tiempo mínimo de servicios y que era acreedor de la asignación de retiro pues contaba con más de 20 a ños de servicio, aunado a que el Ministerio de Defensa tuvo bajo su consideración la recomendación de la Junta Asesora, y sumado a que en momento algu no se desconoció que el demandante detentaba condiciones y capacidades profesionales y militares; por lo cual consideró que el retiro se dio en virtud de la facultad discrecional propia de la finalidad de la figura, dejándose claro que no constituía ninguna clase de sanción.

Concluyó, que el acto enjuiciado no adolece de los vicios de falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse ni desviación de

constituía ninguna clase de sanción.

Concluyó, que el acto enjuiciado no adolece de los vicios de falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse ni desviación de poder, pues las causales objetivas distinguidas por la normativa aplicable, por el precedente constitucional y por el precedente vertical del H. Consejo de Estado, necesarias para retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios, sí se configuraron. De tal forma, en la parte resolutiva de la sentencia, el a quo determinó:

«PRIMERO: NEGAR las pretensiones de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO formuladas por el señor

HERNÁN DAVID PEDREROS GÓMEZ contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia. LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si lo s hubiere y ARCHÍVESE el expediente, dejándose constancia de ello.

CUARTO: NOTIFÍQUESE conforme al artículo 203 de la Ley 1437 de

2011.»

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte demandante solicita que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

Argumenta que el a quo en la sentencia recurrida no tuvo en cuenta que el acto administrativo antecedente, mediante el cual se tomó la decisión de no considerar para curso de estado mayor CEM CIM 2018 para ascenso, se encontraba incurso en las causales de nulidad de falsa motivación, expedición

que el acto administrativo antecedente, mediante el cual se tomó la decisión de no considerar para curso de estado mayor CEM CIM 2018 para ascenso, se encontraba incurso en las causales de nulidad de falsa motivación, expedición irregular, violación de normas legales y desviación de poder, y que éste fue el verdadero motivo para que la junta asesora recomendará el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del oficial que represento.PROCESO No. : 25307-33-33-002-2018-00212-01

DEMANDANTE : Hernán David Pedreros Gómez DEMANDADO : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA : Retiro del Servicio _________________________________________________________________________________________________

4 Indica, que juez de primera instancia omitió tener en cuenta las normas legales y constitucionales que rigen la carrera de los miembros de las Fuerzas Militares, así como el precedente judicial emitido con relación al retiro de servicio por “Llamamiento a Calificar Servicios, y que la entidad demandada actuó con una intención oculta y mentirosa para no permitir que el actor continu ará con su proceso de formación para ascenso.

Señala, que está probada la desviación de poder en el acto administrativo demandado, por cuanto, aunque fue emitido por autorid ad competente se hizo con fines diferentes a los consagrados en las normas legales y constitucionales que rigen la carrera de los miembros de las Fuerzas Militares.

Alega, que el uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios no se encuentra establecida para facilitar las decisiones subjetivas y caprichosas del mando, no se trata de una facultad discrecional absoluta, sino que

Alega, que el uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios no se encuentra establecida para facilitar las decisiones subjetivas y caprichosas del mando, no se trata de una facultad discrecional absoluta, sino que debe estar ceñida a las normas que rigen la carrera de los miembros de las FF.MM., y que es obligación del juez verificar si la finalidad perseguida con esta facultad se cumplió. Esta corresponde precisamente al mejoramiento y la excelencia del servicio, permitiendo el ascenso y la continuidad de los más sobresalientes. Por eso manifiesta que el a-quo se equivocó al considerar que el retiro por llamamiento a calificar servicios es discrecional y que la entidad demandada no tiene la obligación de aplicar las normas legales, pues esta no es no es optativa, sino obligatoria.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se aclara que el sub examine no se corrió traslado para alegar, puesto que no fue necesario, de conformidad con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

El problema jurídico que se plantea en la controversia, radica en determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen proba dos en el proceso y la normatividad que resulta aplicable, si la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018 proferida por el Ministro de Defensa Nacional, que resolvió retirar del servicio activo del Ejército Nacional a l demandante por llamamiento a

en el proceso y la normatividad que resulta aplicable, si la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018 proferida por el Ministro de Defensa Nacional, que resolvió retirar del servicio activo del Ejército Nacional a l demandante por llamamiento a calificar servicios, se encuentra ajustado a derecho o si por el con trario se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder por parte de la misma.

1.- En el sub examine, mediante la Resolución No. 0904 del 14 de febrero de 2018 proferido por el Ministro de Defensa Nac ional en uso de lasPROCESO No. : 25307-33-33-002-2018-00212-01

DEMANDANTE : Hernán David Pedreros Gómez DEMANDADO : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA : Retiro del Servicio _________________________________________________________________________________________________

5 facultades que le confiere el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 y p or la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, resolvió retirar del servicio al Sargento Viceprimero de Infantería de Marina Carlos Mario Legarda Jaramillo, por llamamiento a calificar servicios; norma que dispon e lo siguiente:

«ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad . El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados

obligación de prestar servicios en actividad . El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.» (Subrayas de la Sala).

Asimismo, los artículos 100 y 103 ibídem, regulan lo relativo a las causales de retiro y a la causal denominada llamamiento a calificar servicios, así:

«ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. ARTÍCULO MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1104 DE 2006.

EL NUEVO TEXTO ES EL SIGUIENTE: El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a

continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

[…]

3. Por llamamiento a calificar servicios.

[…]

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

[…]

3. Por llamamiento a calificar servicios.

[…]

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

ARTÍCULO MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 1104

DE 2006. EL NUEVO TEXTO ES EL SIGUIENTE: Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» (Las subrayas son por fuera de texto).

De lo expuesto se desprende que el retiro de Oficia les y Suboficiales de las Fuerzas Militares puede darse, a través de decreto del Gobierno en el caso de los Oficiales Generales y de Insignia, Coronel o Capitán de Navío, y por resoluciónPROCESO No. : 25307-33-33-002-2018-00212-01

DEMANDANTE : Hernán David Pedreros Gómez DEMANDADO : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA : Retiro del Servicio _________________________________________________________________________________________________

6 del Ministro de Defensa Nacional, o por delegación que éste haga en los Comandantes de Fuerza, para los demás grados Oficiales y Suboficiales; retiro que, en el caso de los oficiales diferentes a los Oficial es Generales o de Insignia, debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora de l Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, cuyas funciones son, entre otras, (i) evaluar la

someterse al concepto previo de la Junta Asesora de l Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, cuyas funciones son, entre otras, (i) evaluar la trayectoria militar para el ascenso, (ii) proponer los nombres de los Oficiales y Suboficiales respectivo para este fin y, (iii) recomendar también el retiro del servicio del personal.

Así mismo, precisa la norma en cita que solo podrá disponerse el retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, bajo la causal de llamamiento a calificar servicios, cuando éstos hayan cumplido los requisitos para hacerse acreedores a la asignación de retiro.

Sobre el particular el H. Consejo de Estado en sentencia del 20 de marzo de 2013 1, estableció que la figura de llamamiento a calificar servicios responde a una forma normal de terminación de la carrera oficial dentro de las instituciones, así: «En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional…, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Bajo este supuesto, el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe entenderse como una medida que desconoce los derechos y prerrogativas de los miembros de la Fuerza Pública […]» (Se

la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Bajo este supuesto, el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe entenderse como una medida que desconoce los derechos y prerrogativas de los miembros de la Fuerza Pública […]» (Se resalta)

De otra parte, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado2.

«[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

[…]

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc ión Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 20 de marzo de 2013, Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12) 2 Sección Segunda, subsección A. Sentencia del 30 de octubr e de 2014. Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón.

Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01.PROCESO No. :