TA CUN - 25307-33-33-002-2019-00026-01-(13-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

REFERENCIAS:

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y Alberto

Capera Moreno

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Providencia: Sentencia segunda instancia. Reconocimiento

Pensión de Sobrevivientes – Soldado Voluntario

1.- Pretensiones, hechos y fundamentos de la demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María del Carmen Moreno de Capera y el señor Alberto Capera Moreno, a través de apoderado, solicitaron que se declare la nulidad de la resolución No. 3628 del 05 de septiembre de 2018, proferida por la Directora Administrativa (E) y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacio nal, por medio de la cual se les negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de padres del Soldado Voluntario Gilberto Capera Moreno (q.e.p.d.).

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron que se ordene a la entidad demandada reconocerles la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia, con retroactividad desde el día siguiente a la muerte de su hijo, ocurrida el día 04 de marzo de 1998, de

derecho, solicitaron que se ordene a la entidad demandada reconocerles la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia, con retroactividad desde el día siguiente a la muerte de su hijo, ocurrida el día 04 de marzo de 1998, de conformidad con el artículo 189 literal d) del decreto 1211 de 1990, y con la sentencia de unificación del Consejo de Estado No. CE -SUJ-SII-013-2018 del 04 de octubre de 2018, es decir, con un salario base de liquidación equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de esa misma norma, y con los aumentos que se hubieren decretado, debidamente indexados, incluyendo la prima semestral y la prima de navidad.2

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Igualmente, solicitaron que la condena sea actualizada de conformidad con el artículo 187 del CPACA aplicando los ajustes de valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, que se condene a la entidad demandada en costas de conformidad con el artículo 188 ibidem, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del a rtículo 192 de la misma norma, so pena de liquidar los intereses comerciales y moratorios establecidos en el artículo 195 ibidem.

Como hechos, señalaron que Gilberto Capera Moreno (q.e.p.d.) fue incorporado legalmente en el Ejército Nacional como Soldado Regular desde el 14 de enero de 1994. A partir del 31 de enero de 1996 fue Soldado Voluntario y prestó sus

legalmente en el Ejército Nacional como Soldado Regular desde el 14 de enero de 1994. A partir del 31 de enero de 1996 fue Soldado Voluntario y prestó sus servicios hasta el día de su muerte, ocurrida el día 04 de marzo de 1998.

Su muerte fue calificada por la institución en combate, como consecuencia de la acción directa del enemigo, por lo que fue ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo, mediante resolución No. 000951 del 22 de diciembre de 1998.

Al momento de su fallecimiento, el señor Gilberto Capera (q.e.p.d.) era soltero y no tenía hijos, y sus padres fueron reconocidos como beneficiarios del pago de las prestaciones sociales reconocidas mediante resolución No. 001201 del 16 de marzo de 1999.

El 07 de mayo de 2018, mediante escrito, los accionantes solicitaron ante la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, petición resuelta en forma negativa mediante el acto aquí acusado.

En el concepto de violación argumentaron, en síntesis, que el acto acusado violó los principios de igualdad y favorabilidad, al ser reiterada la jurisprudencia sobre el particular, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.

En estos casos, se debe aplicar preferentemente el artículo 189 del decreto 1211 de 1990, e inaplicar el régimen especial de los Soldados establecido en el artículo 8° del decreto 2728 de 1968, pues este último es violatorio del principio de igualdad, ya que no es justo que cuando fallece un Oficial o Suboficial en co mbate, a sus

del decreto 2728 de 1968, pues este último es violatorio del principio de igualdad, ya que no es justo que cuando fallece un Oficial o Suboficial en co mbate, a sus beneficiarios sí se les reconozcan la pensión y todas las prestaciones de3

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO conformidad con su grado póstumo, y que a los beneficiarios de los Soldados no se les dé el mismo tratamiento.

La sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2018 tiene los mismos supuestos fácticos y jurídicos aquí planteados, por lo que debe ser aplicada en el caso de autos.

En estos casos, no se debe ordenar a los beneficiaros devolverle a la entidad demandada los dineros que fueron pagados como compens ación y cesantías dobles, porque estas hacen parte de las prestaciones sociales contempladas en el artículo 189 del decreto 1211 de 1990 y se convirtieron en un derecho adquirido propio de ese régimen prestacional. Además, porque la sentencia de unificació n del Consejo de Estado así lo ordenó, al considerar que estos emolumentos coexisten y son compatibles con la pensión de sobrevivientes que se reconoce por vía judicial.

En el caso de autos no es necesario probar la dependencia económica de los padres respecto de los hijos, porque el artículo 189 del decreto 1211 de 1990 no lo estipuló así. La dependencia económica es una exigencia propia de la ley 100 de 1993 y de otros regímenes pensionales, pero NO es condición para ser beneficiario de la pensión de sob revivientes establecida en el decreto 1211 de

lo estipuló así. La dependencia económica es una exigencia propia de la ley 100 de 1993 y de otros regímenes pensionales, pero NO es condición para ser beneficiario de la pensión de sob revivientes establecida en el decreto 1211 de 1990, régimen aplicable en el caso de autos.

2.- Contestación a la demanda

La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió al contenid o de los hechos con fundamento en los argumentos que a continuación se destacan:

En el caso de autos no es posible aplicar el decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que a los Soldados Profesionales, en el campo de las prestaciones periódicas, se les aplica la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año.

Además, porque el ascenso póstumo se realiza únicamente con el fin de liquidar las prestaciones sociales, en atención a que los Soldados Profesionales, antes de la entrada en vigor del decreto 4433 de 2004, solamente recibían la bonificación4

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO por servicios, pero en ningún momento se puede pretender que se les puede considerar como Suboficiales, para que se les aplique la ley 1211 de 1990.

Para la fecha de ocurrencia de los hechos, existía la modalidad de los Soldados Voluntarios, ahora denominados Soldados Profesionales. Los primeros, y los Soldados que prestan su servicio militar obligatorio, se rigen por la ley 131 de

Para la fecha de ocurrencia de los hechos, existía la modalidad de los Soldados Voluntarios, ahora denominados Soldados Profesionales. Los primeros, y los Soldados que prestan su servicio militar obligatorio, se rigen por la ley 131 de 1985, y cuando fallecen, se les aplica el decreto 2728 de 1968, que reconoce la compensación por muerte y las cesantías dobles, siempre y cu ando la muerte se haya producido en combate.

La pensión de sobrevivientes para los Soldados Profesionales fue introducida al ordenamiento jurídico prestacional mediante el decreto 4433 de 2004, aplicable a los Soldados incorporados en tal categoría a par tir de la entrada en vigor del decreto 1793 de 2000. Para estos efectos, se entienden como Soldados Profesionales los Soldados Voluntarios que fallecieron entre el 07 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003. Como el fallecimiento del Soldado Capera Moreno (q.e.p.d.) ocurrió en fecha anterior, cuando la norma no contemplaba dicha prestación, no generó el derecho a pensión a favor de sus padres.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado 2° Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia proferida el 15 de diciembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la ent idad demandada reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los accionantes, dividida en igual proporción, con ocasión del fallecimiento de su hijo, el ex Soldado Voluntario Gilberto Capera Moreno

derecho, ordenó a la ent idad demandada reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los accionantes, dividida en igual proporción, con ocasión del fallecimiento de su hijo, el ex Soldado Voluntario Gilberto Capera Moreno (q.e.p.d.), la cual debe equivaler al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, a partir del 04 de marzo de 1998, pero con efectividad a partir del 07 de mayo de 2014, por prescripción cuatrienal.

Igualmente, ordenó indexar las sumas que resulten a favor de los demandantes por concepto de la pensión reconocida dando aplicación a la fórmula allí establecida y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Como fundamento de su decisión, señaló que el decreto 2728 de 1968 aplicado por la entidad demandada, en caso del fa llecimiento de Soldados en servicio5

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO activo, únicamente reconocía el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, y a favor de sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías. Esta norma no contempló el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Por su parte, el artículo 189 del decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre

estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre ellas, el ascenso póstumo y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior, consideró que es evidente la existencia de un trato difer enciado, razón por la cual el Consejo de Estado concluyó, en aras de hacer efectivo el derecho a la igualdad y proteger al núcleo familiar del Soldado que fallece en combate, que es viable aplicar el decreto 1211 de 1990, con el objeto de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen.

Además, el órgano de cierre de esta jurisdicción, en reciente oportunidad, zanjó cualquier debate sobre el derecho que les asiste a los familiares del Soldado Voluntario que fallece en combate, así como el régimen aplicable, en sentencia

SUJ-013-S2.

Por lo anterior, como quiera que el extinto Soldado Voluntario: i) prestó sus servicios al Ejército Nacional por un lapso inferior a 12 años (3 años, 7 meses y 6 días); ii) falleció por acción directa del enemig o, en vigencia del decreto 1211 de 1990 y antes de la entrada en vigor del decreto 4433 de 2004; y iii) no tenía cónyuge, compañera permanente ni hijos, consideró que es dable reconocer a los demandantes, como padres, la pensión contemplada en el literal d ) del artículo 189 del decreto 1211 de 1990, norma que no exige la demostración de dependencia económica para efectos de su reconocimiento. Aplicó la prescripción

demandantes, como padres, la pensión contemplada en el literal d ) del artículo 189 del decreto 1211 de 1990, norma que no exige la demostración de dependencia económica para efectos de su reconocimiento. Aplicó la prescripción cuatrienal contemplada en el artículo 174 de esa misma disposición.

4.- La apelación

La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia a fin de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.6

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Como fundamento de su recurso, reiteró los argumentos ya expuestos en la contestación, entre ellos, que, si bien la muerte fue calificada como en combate y fue objeto de ascenso póstumo, en el caso concreto no resulta aplicable el decreto 1211 de 1990, pue s a la fecha de fallecimiento del causante, se encontraba vigente el decreto 2728 de 1968, que no contemplaba el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Agregó que dentro del propio régimen especial pueden presentarse desigualdades de tra to, fundadas en la situación personal que cada servidor público adscrito a la Fuerza Pública tiene frente al Estado, de conformidad con el marco de sus responsabilidades y a la diversificación de tareas encomendadas.

De mantenerse la decisión, solicitó q ue se ordene el descuento de lo reconocido por la entidad por concepto de prestaciones sociales.

5.- Alegatos de Conclusión

De mantenerse la decisión, solicitó q ue se ordene el descuento de lo reconocido por la entidad por concepto de prestaciones sociales.

5.- Alegatos de Conclusión

El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda, especialmente, que la compensación pagada a los beneficiarios del extinto Soldado muerto en combate, está contemplada en el decreto 1211 de 1990, por lo que no es procedente ordenar su devolución, por ser un derecho adquirido, propio de ese régimen prestacional.

Por su parte, la apoderada de la entida d demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

En atención a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, el sub lite en segunda instancia se contrae a determinar si fue acertada o no la decisión de primera instancia proferida el 15 de diciembre de 2020, por el Juzgado 2° Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, en la que accedió a las pretensiones de la demanda.7

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Por lo anterior se debe determinar si para el caso concreto , la señora María del Carmen Moreno de Capera y el señor Alberto Capera Moreno tienen o no derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 189 del decreto 1211 de 1990, con ocasión del fallecimiento de su hijo, Gilberto Capera Moreno (q.e.p.d.) quien se desempeñó

derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 189 del decreto 1211 de 1990, con ocasión del fallecimiento de su hijo, Gilberto Capera Moreno (q.e.p.d.) quien se desempeñó como Soldado Voluntario.

En caso afirmativo, se deberá establecer si hay lugar a la devolución de lo pagado a los demandantes por concepto de prestaciones sociales.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- De conformidad con la fotocopia de su registro civil de nacimiento, Gilberto Moreno Capera (q.e.p.d.) nació el 16 de octubre de 1971 y era hijo de María del Carmen Moreno Quezada, de profesión hogar y Alberto Capera Moreno, de profesión agricultor.

Esto indica que los demandantes son beneficiarios del causante, conforme a lo expuesto en el artículo 185 del decreto 1211 de 19901.

2.2.- De conformidad con la fotocopia del Certificado de Defunción, Gilberto Capera Moreno (q.e.p.d.) falleció el día 04 de marzo de 1998.

2.3.- De conformidad con la Hoja de Liquidación de Servicios, el Cabo Segundo (Póstumo) Gilberto Capera Moreno (q.e.p.d.) era de estado civil soltero, la causal de su retiro fue defunción, no se registran hijos, y laboró como Soldado Regular del 14 de enero de 1994 al 30 de junio de 1995 y como Soldado Voluntario desde el 31 de enero de 1996. Fue ascendido póstumamente el 04 de marzo de 1998, para un total de tiempo de servicios de 03 años, 07 meses y 06 días.

el 31 de enero de 1996. Fue ascendido póstumamente el 04 de marzo de 1998, para un total de tiempo de servicios de 03 años, 07 meses y 06 días.

1 “ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: (…) c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. (…)8

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Se observa entonces que el retiro se produjo en el año 1998, esto es, en vigencia del decreto 1211 de 1990, pero antes de expedirse el decreto 4433 de 2004.

2.4.- En Informativo Administrativo por Muerte del 04 de marzo de 1998, el Mayor Héctor Alejandro Cabuya de León, rindió su concepto como Comandante de Unidad y señaló que en esa fecha, “… siendo las 11:50 horas aproximadamente cuando la Compañía Córdoba se enco ntraba realizando operaciones de registro y control de área cuando fueron sorprendidos y asesinados por un grupo de

Unidad y señaló que en esa fecha, “… siendo las 11:50 horas aproximadamente cuando la Compañía Córdoba se enco ntraba realizando operaciones de registro y control de área cuando fueron sorprendidos y asesinados por un grupo de narcobandoleros asesinos que se movilizaban en una moto en la vereda de PTO RONDON MPIO DE TAME, quienes dispararon en repetidas ocasiones, ocasionándole la muerte al SLV CAPERA MORENO GILBERTO CM 9570886, quien recibió impactos de bala en diferentes partes del cuerpo, muriendo instantáneamente. De acuerdo a lo establecido en el Decreto 2728 de 1968 artículo 8 literal C, los hechos ocurrieron en el servicio, por causa y razón del mismo y por acción directa del enemigo”.

2.5.- Mediante resolución No. 000951 del 22 de diciembre de 1998, el Comandante del Ejército Nacional ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo al Soldado Gilberto Capera Moreno (q.e.p.d.), con novedad fiscal del 04 de marzo de 1998. Como fundamento de esta decisión se indicó que el Soldado falleció en esa fecha, en cumplimi ento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público, por acción directa del enemigo, y que de conformidad con el artículo 8° del decreto 2728 de 1968, era procedente disponer el ascenso póstumo de los Soldados que fallezcan en estas circunstancias, para honrar la memoria de los servidores de la Patria que ofrendan su vida en aras de la paz y la tranquilidad ciudadana, por ser dignos ejemplos de lealtad, valor y patriotismo.

honrar la memoria de los servidores de la Patria que ofrendan su vida en aras de la paz y la tranquilidad ciudadana, por ser dignos ejemplos de lealtad, valor y patriotismo.

2.6.- Mediante resolución No. 001201 del 16 de marzo de 1 999, el Director de Prestaciones Sociales y el Subjefe de Estado Mayor del Ejército reconocieron y ordenaron el pago de la suma de $26.718.944, con fundamento en el decreto 1211 de 1990, por los siguientes conceptos:

• Cesantía definitiva doble: $3.816.992 • Compensación por muerte: $22.901.9529

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Esta resolución igualmente estableció que estos valores se reconocerían en un 50% para la señora María del Carmen Moreno de Capera, madre del causante y en un 50% para el señor Alberto Capera Moreno, padre del causante

2.7.- El 07 de mayo de 2018, los demandantes, a través de apoderado, solicitaron ante la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su hij o el Soldado Voluntario Gilberto Capera Moreno (q.e.p.d.), de conformidad con el decreto 1211 de 1990.

2.8.- La anterior petición fue resuelta en forma negativa mediante resolución No. 3628 del 05 de septiembre de 2018, suscrita por la Directora Administr ativa (E) del Ministerio de Defensa Nacional. En esta decisión se indicó que las normas

2.8.- La anterior petición fue resuelta en forma negativa mediante resolución No. 3628 del 05 de septiembre de 2018, suscrita por la Directora Administr ativa (E) del Ministerio de Defensa Nacional. En esta decisión se indicó que las normas aplicables para el caso eran la ley 131 de 1985 y el decreto 2728 de 1968, disposiciones especiales, de obligatorio cumplimiento, aplicables para la época de la muerte del causante, y que establecieron que el Soldado que fallezca por acción directa del enemigo, debe ser ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, y sus beneficiarios solamente tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes co rrespondientes a dicho grado, y al pago doble de las cesantías.

Además, que el decreto 1211 de 1990 es aplicable únicamente al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo que no se puede aplicar al caso de autos, pues si bien al causante se le liquidaron las prestaciones y compensaciones con el grado póstumo de Cabo Segundo, al momento de su muerte era Soldado Voluntario.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1.- Sobre la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública

El régimen de los Soldados Voluntarios fue regulado a través de la ley 131 de 19852, cuyo artículo 3º estableció que las personas que ingresen al servicio militar voluntario quedan sujetas “ al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la

2 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario10

voluntario quedan sujetas “ al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la

2 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario10

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamen tos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De conformidad con el artículo 1º de esta norma, esta regulación entró en vigencia “ sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio”.

Para la época en q ue se expidió la ley 131 de 1985, se encontraba vigente el decreto 2728 de 19683, el cual dispuso en su artículo 8º, lo siguiente:

“ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo

servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio ac tivo por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”

Nótese que esta ley no distingue entre los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio (regulares) y los soldados voluntarios, figura que a esa fecha no había nacido en el ordenamiento. En efecto, se acogió a través de la ley 131 de 1985, ante la situación de facto de los grupos armados.

Tratándose de la muerte de un soldado en combate o por acción directa del enemigo, esta norma ordena su ascenso en forma póstuma al primer grado del escalafón de Suboficiales, esto es Cabo Segundo en vigor del artículo 5º del decreto 1211 de 1990 o Cabo Tercero a partir de la vigencia del decreto 1790 de 2000 (artículo 6º). Además, esta norma clasificó la muerte en servicio y las prestaciones a reconocer, que son compatibles entre sí, de la siguiente manera:

Muerte en combate

Muerte ocurrida: i) en combate o ii) como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

3 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de

consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

3 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares11

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Muerte en misión del servicio

Muerte ocurrida en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo Muerte simplemente en actividad

Muerte ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores.

Tipo de muerte Prestaciones a reconocer Muerte en combate

1. Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero

2. Reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado.

3. Pago doble de la cesantía.

Muerte en misión del servicio

1. Reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

Muerte simplemente en actividad

1. El reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

Sin embargo, este estatuto no contempló el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Posteriormente, la ley 447 de 19984, en su artículo 1º reconoció a los beneficiarios

cabo segundo o marinero.

Sin embargo, este estatuto no contempló el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Posteriormente, la ley 447 de 19984, en su artículo 1º reconoció a los beneficiarios de las personas que se encuentran prestando servicio militar obligatorio y fallecen en combate o como consecuencia de la acción del enemigo , el derecho a la pensión de sobrevivientes equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensual vigente. El parágrafo 1º de esta norma, suprimió “ la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.”

Lo anterior quiere decir, que solo a partir de la vigencia de la ley 447 de 1998, se reconoció en forma expresa en el ordenamiento jurídico a los beneficiarios de los soldados regulares, soldados bachilleres y soldados campesinos, que mueren en combate o por acción del enemigo , el der echo a la pensión de sobrevivientes,

4 Por la cual se es tablece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones.12

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00026-01

Demandante: María del Carmen Moreno de Capera y otro

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO casos en los cuales quedó suprimida la compensación o indemnización por muerte señalada en el artículo 8º del decreto 2728 de 1968, pero no el ascenso póstumo que continuó vigente.

Sin embargo, la ley 447 de 1998 no se aplica a los soldados voluntarios regulados

muerte señalada en el artículo 8º del decreto 2728 de 1968, pero no el ascenso póstumo que continuó vigente.

Sin embargo, la ley 447 de 1998 no se aplica a los soldados voluntarios regulados por la ley 131 de 1985 , puesto que ellos, en principio, no prestan servicio militar obligatorio, y en consecuencia, continuarían sometidos a las disposiciones del artículo 8º del decreto 2728 de 1968 que no reconoce la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, situación que, a todas luces, ha de analizarse bajo la premisa del derecho a la igualdad de trato, como se precisa adelante.

Es necesario precisar que el Presidente de la República en uso de facultade s extraordinarias, expidió el decreto 1793 de 2000 5, a través del cual creó la categoría de Soldados Profesionales que a la postre reemplazó la planta de soldados voluntarios. De conformidad con el parágrafo del artículo 5º de este estatuto, los soldados voluntarios vinculados bajo la Ley 131 de 1985, podían solicitar su inco rporación como soldados profesionales. En el artículo 39 se consagró el derecho a la pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales, bajo el sistema d