TA CUN - 25307-33-33-002-2019-00044-01-(17-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00044-01.

DEMANDANTE: JESÚS SOTO ÁVILA.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Y LA

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL).

CONTROVERSIA: REAJUSTE ASIGNACI ÓN DE RETIRO DE

SOLDADO PROFESIONAL.

Procede la Sala a dictar se ntencia escrita, al numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, el día 15 de junio de 2021, por medio de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

JESÚS SOTO ÁVILA , actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de l Oficio No. 0079998 del 17 de agosto de 2018 a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de su

que se declare la nulidad de l Oficio No. 0079998 del 17 de agosto de 2018 a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de su asignación de retiro. De igual forma , pide que se decl are la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual la N ación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional negó el reajuste del subsidio familiar.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, ruega que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y A LA C AJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a reliquidar su asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de tal manera que el 38.5% de la prima de antigüedad se compute en su totalidad, esto es, que a dicha prestación no se le aplique porcentaje alguno; asimismo, que se incremente la partida denominada subsidio familia r, a tal punto que sea computada en el mismo porcentaje devengado al momento de su retiro del servicio, de conformidad con el artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004 ; incluyéndose además como partida computable la doceava (1/12) parte de la2

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2019-00044-01.

DEMANDANTE: Jesús Soto Ávila.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Ejército Nacional y CREMIL.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

prima de navidad . Igualmente, solicita que se disponga del pago del reajuste

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Ejército Nacional y CREMIL.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

prima de navidad . Igualmente, solicita que se disponga del pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos, que se indexen todos los valores adeudados, que se reconozcan los intereses moratorios y se condene en costas a la demandada.

Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca que el actor estuvo vinculado al Ejército Nacional, antes del 31 de diciembre de 2000, en calidad de Soldado Voluntario y bajo los parámetros de la Ley 131 de 1985; luego, a partir del 1º de noviembre de 2003, su vinculación se transformó a Soldado Profesional, condición que mantuvo hasta la fecha de su retiro.

Manifiesta que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a través de la Resolución No. 7692 del 21 de septiembre de 2017, le reconoció su asignación de retiro . Luego, mediante sendos escritos radicados en la entidad demandada los días 26 de julio de 2018 y 06 de agosto de 2018 , solicitó el reajuste de su asignación con base en el cómputo correcto de la prima de antigüedad, el incremento del su bsidio familiar y la inclusión de la prima de navidad en una doceava (1/12) parte, siendo resueltas desfavorablemente por los actos acusados.

LA SENTENCIA APELADA:

El Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito

prima de navidad en una doceava (1/12) parte, siendo resueltas desfavorablemente por los actos acusados.

LA SENTENCIA APELADA:

El Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine, el juez a quo indicó que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio conforme al Decreto 1794 de 2000, debido a que materializó su derecho en vigencia del Decreto 1161 de 2014, el cual desde el 01 de julio de 2014 subrogó lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Asimismo, determinó que la partida del subsidio familiar en la asign ación de retiro solo es dable reconocerla a los soldados profesionales que se retiren con posterioridad a la entrada en vigencia del los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y como quiera que la entidad demandada le reconoció la partida de subsidio familiar en el porcentaje indicado en el Decreto 1161 de 2014 niega esta pretensión.

Respecto a la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro , señaló que según el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, dicho factor no fue previsto como partida computable para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, lo cual no implica un trato discriminatorio respecto a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, a quienes sí se les reconoció tal prestación.3

las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, lo cual no implica un trato discriminatorio respecto a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, a quienes sí se les reconoció tal prestación.3

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2019-00044-01.

DEMANDANTE: Jesús Soto Ávila.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Ejército Nacional y CREMIL.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

Por último, manifestó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para la liquidación de la asignación de retiro del demandante, tomó como base el salario básico, esto es, 1 SMLMV mas el 38.50% de la prima de antigüedad, sumatoria a la cual aplicó el 70% para ex traer la mesada pensional, viéndose afectada la asignación de retiro, razón por la cual resolvió ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante aplicando un 70% sobre el sueldo básico (1 SMLMV + 60%), y a su resultado adicionar la prima de antigüedad equivalente al 38.50%. del salario devengado en actividad. En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia determino:

«PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial del Oficio No. 0079998 del 17 de agosto de 2018, emitido por la CAJA DE RET IRO DE LAS

FUERZAS MILITARES.

SEGUNDO: Como consecuencia de tal nulidad, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reliquidar la asignación de retiro del señor

FUERZAS MILITARES.

SEGUNDO: Como consecuencia de tal nulidad, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reliquidar la asignación de retiro del señor Jesús Soto Ávila , identificado con C.C. 8 0.502.171, aplicando el 70% sobre el sueldo básico (1 SMLMV + 60%), y a su resultado adicionar la prima de antigüedad (equivalente al 38.50% de la asignación salarial en actividad al consolidar el derecho prestacional) y el subsidio familiar en la proporción ya reconocida, ello a partir del 31 de octubre de 2017, fecha en la cual se le reconoció la asignación de retiro.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones.

CUARTO: al efectuarse el reconocimiento del reajuste del demandante, la entidad demandada debe indexar los valores conforme al inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la formula indicada en la parte motiva de la sentencia.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a lo previsto en el artículo 192 y en el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Se reconoce personería para actuar al togado JUAN MANUEL CORREA ROSERO identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.426.055 y portador de la tarjeta profesional de abogado No. 147.418 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad accionada conforme al memorial poder.

79.426.055 y portador de la tarjeta profesional de abogado No. 147.418 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad accionada conforme al memorial poder.

OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente, previa emisión de la constancia que corresponda.

NOVENO. NOTIFÍQUESE conforme al artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.»

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La parte demandante apeló parcialmente la sentenc ia inicial, esto es, únicamente en lo concerniente al reajuste del subsidio familiar que devengó, puesto que se le reconoció con base en lo reglado en el Decreto 11614

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2019-00044-01.

DEMANDANTE: Jesús Soto Ávila.

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CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

de 2014 y lo solicitado es que se aplique el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Sostiene, que contrajo matrimonio el 12 de febrero de 2016 con la señora Luz Dary Pérez Báez, que se vinculó al Ejército Nacional el 03 de marzo de 1995, posteriormente el 01 de noviembre de 2003 se oficializó su vinculación como soldado profesional, por tal razón considera que su vinculación y permanencia dentro de la institución estuvo regida por el Decreto 1794 del 2000.

de 1995, posteriormente el 01 de noviembre de 2003 se oficializó su vinculación como soldado profesional, por tal razón considera que su vinculación y permanencia dentro de la institución estuvo regida por el Decreto 1794 del 2000.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, y se ordene el r eajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje devengado en actividad.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se aclara que el sub examine no se corrió traslado para alegar, de conformidad con el numeral 5º del artí culo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES:

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación , si el demandante tiene o no derecho a que sea reajustada su asignación de retiro por haberse computado el “subsidio familiar” en una cuantía equivalente al 23%, de conformidad con el Decreto 1161 de 2014.

1. Por lo anterior , con el fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa aplicable al sub

conformidad con el Decreto 1161 de 2014.

1. Por lo anterior , con el fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa aplicable al sub examine. En efecto, se tiene la Ley 21 de 1982 1, en su artículo 1º, reguló el subsidio familiar como una prestación social en favor de los trabajadores de medianos y menores ingresos, e n proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

1 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones».5

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DEMANDANTE: Jesús Soto Ávila.

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Asimismo, con fundamento en las facultades otorgadas en el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 1992 2, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 del 2000 , «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», que, en su artículo 11, reconoció el subsidio familiar para aquellos miembros de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, en un monto equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Al respecto, dicha norma reza:

«ARTICULO 11. Subsi dio Familiar. A partir de la vigencia del presente

equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Al respecto, dicha norma reza:

«ARTICULO 11. Subsi dio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.».

Luego, mediante el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cual, a su vez, fue declarado nulo, con efectos ex tunc, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio d e 20173, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre.

Sin embargo, a través del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, el Gobierno Naci onal creó nuevamente el s ubsidio familiar para aquellos soldados profesionales e infantes de marina p rofesionales que no venían percibiendo el mentado subsidio, regulado por el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2000, disponiendo además que dicho em olumento integraría las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los referidos militares. La norma en mención determinó lo siguiente:

Decreto 3770 de 2000, disponiendo además que dicho em olumento integraría las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los referidos militares. La norma en mención determinó lo siguiente:

«Artículo 1. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera

2 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso N acional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 3 Consejo de Estado ; Sección Segunda; Subsección B; sentencia del 8 de junio de 2017; Radicación: 11001-03-250002010-00065-00 (0686-2010); Consejero ponente: César Palomino Cortés.6

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DEMANDANTE: Jesús Soto Ávila.

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CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a qu e se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignació n básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

[…]

ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

[…]

Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas M ilitares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignaci ón de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. » (Negrillas fuera de texto).

Fluye de lo anterior que los soldados profesional es e infantes de marina profesionales, que al 1º de julio de 2014 no se encontraren percibiendo el “subsidio familiar”, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrían derecho a devengar dicho emolumento en los términos del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, es decir, en un monto igual al 20% de la asignación básica más los porcentajes por cada hijo concebido, que sumados no podrán superar el 26% de su asignación básica. Asimismo, tal partida sería computable en la asignación de retiro en un monto equivalente al 70% de lo devengado en actividad por dicho concepto, es decir, que el citado 70% se aplicará

superar el 26% de su asignación básica. Asimismo, tal partida sería computable en la asignación de retiro en un monto equivalente al 70% de lo devengado en actividad por dicho concepto, es decir, que el citado 70% se aplicará únicamente al subsidio familiar creado por el Decreto 1161 de 2014.

Ahora bien, atendiendo que el Decreto 1161 de 2014 no dijo nada sobre la forma en que se debe computar, dentro de las asignaciones de retiro y/o pensiones, el subsidio familiar que venía devengándose bajo los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, fue expedido el Decreto 1162 de 2014, que en su tenor literal dice:7

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2019-00044-01.

DEMANDANTE: Jesús Soto Ávila.

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CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

«Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el

(30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» (Negrillas fuera de texto).

Como corolario del canon antes transc rito, es dable afirmar que los soldados profesionales e infantes de marina p rofesionales que venían devengando el subsidio familiar, con ocasión a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, también tienen derecho a que el referido emolumento se incluya como partida computable dentro de s u asignación de retiro, pero en un monto equivalente al 30% de lo devengado en actividad.

Así pues, a partir de julio de 2014, a los soldados profesionales e infantes de marina s profesionales se les reconoció la inclusión del subsidio familiar como partid a computable dentro de su asignación de retiro, el cual se computará dependiendo del origen normativo que otorga dicho factor. De esta manera, si el subsidio familiar se devengó en virtud del Decreto 1794 de 2000, tal emolumento debe incluirse sobre el 30% de lo percibido en actividad, acorde con el Decreto 1162 de 2014; por el contrario, si el subsidio familiar fue concedido po r el Decreto 1161 de 2014, tal partida debe reconocerse en un monto equivalente al 70% de lo percibido en actividad, conforme al ar tículo 5º ibidem.

1.2. Por otra parte, se advierte que el artículo 13 del Decreto

monto equivalente al 70% de lo percibido en actividad, conforme al ar tículo 5º ibidem.

1.2. Por otra parte, se advierte que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», establece:

«Artículo 13. Partidas computa bles para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico.

13.1.2 Prima de actividad.

13.1.3 Prima de antigüedad.

13.1.4 Prima de estado mayor.

13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.8

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DEMANDANTE: Jesús Soto Ávila.

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CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales:

reconocido a la fecha de retiro.

13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario men sual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» (Negrillas se destaca).

Como corolario de lo antes expuesto, es dab le afirmar que el citado artículo 13 previó el subsidio familiar, únicamente, para las asignaciones de retiro y/o pensiones de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual se les debe computar en el mismo porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de su retiro. Quiere decir lo anterior que, inicialmente, a los soldados profesionales no se les reconoció el subsidio familiar como partida computable en sus asignaciones de retiro y/o pensiones.

Ese trato diferencial, a juicio de la Sal a, fue enmendado por el Gobierno Nacional con la expedición de los Decretos 1161 y 1162, ambos de 2014, mediante los cuales se ordenó incluir el subsidio de marras en las asignaciones de retiro y/o pensiones de los soldados profesionales, en un monto i nferior al reconocido para los oficiales y s uboficiales de esa misma

2014, mediante los cuales se ordenó incluir el subsidio de marras en las asignaciones de retiro y/o pensiones de los soldados profesionales, en un monto i nferior al reconocido para los oficiales y s uboficiales de esa misma institución, esto es, en una cuantía equivalente al 70% o 30% del valor que se encuentre reconocido al momento de su retiro del servicio. Así las cosas, se concluye que los soldados p rofesionales no tienen derecho a que se les compute el subsidio familiar en los términos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, sino conforme a los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Lo anterior, en criterio de esta corporación, no constituye vulneración alguna de l derecho a la igualdad, puesto que los soldados profesionales no tienen el mismo nivel jerárquico, ni desempeña n las mismas funciones que los oficiales y s uboficiales de las Fuerzas Militares. Esta tesis, encuentra aún mayor respaldo en lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2017 4, que, al conocer una demanda de simple nulidad contra el artículo 4º del Decreto 2863 de 20075, sentó:

4 Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección “A”; C.P.: William Hernández Gómez; sentencia del 23 de febrero de 2017; Rad.: 11001-03-25-000-2010-00186-00 (1316-10); Actor: Antonio Moyano; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Departamento Administrativo de la Función Pública.

Defensa Nacional – Policía Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Departamento Administrativo de la Función Pública.

5 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones».9

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2019-00044-01.

DEMANDANTE: Jesús Soto Ávila.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Ejército Nacional y CREMIL.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

«Al respecto es importante señalar que una vez revisados los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, se observa que esta corporación en sentencia del 27 de marzo de 2014 6, se pronunció sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 frente al cargo de vulneración del derecho a la igualdad, al incrementar la prima de actividad en un 50% a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin incluir a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacion al y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no se demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a

personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no se demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a trabajo igual salario igual, razón por la cual debía otorgars e el aumento de la prima en cuestión.

Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 4.ª de 1992 7, concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así las cosas, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan .» (Negrillas para denotar)

Así las cosas, atendiendo que al actor se le reconoció el subsidio familiar con ocasión del Decreto No. 1161 de 2014 en porcentaje del 23%, y el mismo fue incluido e n su asignación de retiro en un monto equivalente al 70% de conformidad con lo señalado en el artículo 5 ibidem, por lo cual se concluye que la pretensión encaminada al reconocimiento e inclusión en la asignación de retiro del subsidio familiar en el porce ntaje devengado en actividad, no tiene vocación de prosperidad tal como lo dispuso el a quo en la sentencia recurrida . Estas consideraciones encuentran aún mayor respaldo en la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019 8, dentro del

Estas consideraciones encuentran aún mayor respaldo en la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019 8, dentro del expediente No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701 -2016), que sobre el computo del subsidio familiar en la asignación de retiro y/o pensiones de los soldados profesionales, señaló:

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2014, Radicación: 11001 -03-25-000200900029-00(0656-09), Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerr