TA CUN - 25307-33-33-002-2019-00248-01-(25-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTES – Precedente jurisprudencial aplicable / DESCUENTOS EN SALUD / MESADAS ADICIONALES – Le asiste razón al juzgado de primera instancia al negar las pret ensiones de reint egro de los descuentos, en la medida que los aportes descontados de las mesadas pensionales adicionales de diciembre reconocidas al señor (…) fueron realizados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales conforme al régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y en aras del sostenimiento de los servicios médico-asistenciales.

Problema jurídico: ¿Determinar s i al señor ( …), en su c ondición de doc ente pensionado, le asiste derecho a que la parte demandada le reintegren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre la mesada adicional de diciembre y a que se abstengan de realizar tales deducciones a futuro, o si, por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho?

Tesis: “(…) En el presente asunto, el demandante solicita (i) la declaratoria de acto ficto o presunto respecto de la petición de 25 de julio de 2018 presentada a la entidad demandada, (ii) la devolución de los dineros descontados en su pensión por concepto de servicios de salud s obre la mesada adicional de diciembre (iii) la suspensión de tales deducciones. (…) El juez de primera instancia declaró la existencia del acto ficto o presunto respecto a la petición de 25 de julio de 2018 y negó las pretensiones

tales deducciones. (…) El juez de primera instancia declaró la existencia del acto ficto o presunto respecto a la petición de 25 de julio de 2018 y negó las pretensiones de la demanda en virtud de lo preceptuado por el Honorable Consejo de Estado en la S entencia de Unificación S UJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021, la c ual señaló que son proce dentes los descuentos de aportes a salud en el 12% previsto por el ar tículo 204 de la Ley 100 de 1993 res pecto de c ada una d e las mesadas pensionales de los doc entes afi liados al FONPREMAG, incluso d e las mes adas adicionales que reciban en junio y diciembre, de conformidad con lo regulado por el inciso 6.º del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. (…) Indicó que se encontró acreditado que el demandante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, manifestó que el régimen aplicable a la administración de la pensión es la Ley 91 de 1989, que en el artículo 8.º autoriza los descuentos en salud s obre t odas las mes adas pensionales devengadas por los docentes. (…) La parte demandante apeló aquella decisión y señaló que en efecto los docentes fueron incluidos en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 al r égimen de cotización previsto en el siste ma general, sin embargo, ello de ninguna manera implica la desaparición del régimen prestacional exceptuado previsto en la Ley 91 de 1 989. De ahí que al existi r una prohibición expresa para

ello de ninguna manera implica la desaparición del régimen prestacional exceptuado previsto en la Ley 91 de 1 989. De ahí que al existi r una prohibición expresa para efectuar descuentos sobre la mes ada adicional de diciembre, se debe revocar la sentencia de prime ra instancia y en su lugar acc eder a las pret ensiones d e la demanda. (…) en el presente caso se evidenció mediante Resolución N.º 02825 de 22 de julio de 2007, que el demandante se vinculó como docente oficial el 23 de julio de 1981 y adquirió su estatus de pensionado a partir del 1 de enero de 2007, por lo que el régimen aplicable a la administración de la pensión es la Ley 91 de 1989, que en e l artículo 8.º autoriza los desc uentos en salud s obre todas las mesa das pensionales devengadas por los docentes. (…) B ajo estos presup uestos, y de conformidad con el marco normativo expuesto y e n aplicación de la r egla jurisprudencial fijada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación, SUJ024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021, C.P. William Hernández (…) considera la Sala que en el sub lite las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar como quiera que no es posible aplicar las normas que prohíben realizar descuentos por salud a las mesadas adicionales de los pensionados cobijados bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que dichas pre rrogativas son propias del siste ma general de pensiones y no de los docentes, quienes se rigen por normas especiales que los obligan a realizar aportes sobre todas las mesadas pagadas por el Fondo Nacional

1993, toda vez que dichas pre rrogativas son propias del siste ma general de pensiones y no de los docentes, quienes se rigen por normas especiales que los obligan a realizar aportes sobre todas las mesadas pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues así se evidencia de lo contenido en elartículo 8 , numeral 5º de la Ley 91 de 1989 - aporte que en t odo caso, solo tuvo modificación en cuanto a su proporción, de conformidad con lo dispuesto en la ley 812 de 2003-. (…) Adicionalmente, el Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 11 de marzo de 2010, referid o previamente señala que “En el caso de los docentes vinculados al servici o estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Soc iales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas a dicionales”, situación en la que se encuentra el demandante como quiera que, de la revisión del acto de reconocimiento pensional, esto es, la Resolución N.º 02825 de 22 de julio de 2007, se verifica que la prestación fue reconocida en virtud de las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, lo que implica que su v inculación es anterior a dicha fecha. (…) Lo anterior, guarda relación a su vez con el principio de solidaridad que ha desarrollado la Corte Constitucional, en relación con el sistema en seguridad social en salud, en sentencia C-313 de 2014, cuando lo definió “como la forma de cumplir con los fines propuesto por el Estado, materializando ‘los derechos constitucionales… a la salud…”, que en

Constitucional, en relación con el sistema en seguridad social en salud, en sentencia C-313 de 2014, cuando lo definió “como la forma de cumplir con los fines propuesto por el Estado, materializando ‘los derechos constitucionales… a la salud…”, que en todo caso no se pued e desconocer en esta clase de as untos, dado que dicha erogación está destinada a l a prestación d e servicios m édicoasistenciales administrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para beneficio de los docentes. (…) para la Sala es claro que le asiste razón al juzgado de primera instancia al negar las pretensiones de reintegro de los descuentos, en la medida que los aportes descontados de las mesadas pensionales adicionales de diciembre reconocidas a l señor (…) fueron realizados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales conforme al régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y en aras del sostenimiento de los se rvicios m édico-asistenciales, razón por la c ual se imp one c onfirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. (...) En cuanto a la c ondena en costas en s egunda instancia, es del caso precisar que e l artículo 188 del C.P.A.C.A s eñala que salvo en los procesos en que se v entile un interés público, la s entencia dispo ndrá s obre la c ondena en costas, las cua les, d e conformidad con el ar tículo 361 del C.G.P, se com ponen de la totalidad de i ) las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y ii) por las agencias en derecho, precisando además frente a su im posición, que aunque la primera

expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y ii) por las agencias en derecho, precisando además frente a su im posición, que aunque la primera disposición adoptó un régimen objetivo en la mater ia, su imposición depende de su causación, pues así lo ha dejado claro el H. Consejo de Estado (…) si bien el recurso de apelación de la part e demandante se resolvió de fo rma desfavorable y daría lugar a condenarle en costas de segunda instancia, no es menos cierto que, la Sala ha optado por no imponer condena en costas en as untos como el de la refer encia, donde el prece dente jurisprudencial ha var iado en virtu d de una sentencia de unificación proferida con posterioridad a la interposición del medio de control, por lo que no se c ondenará en costas a la parte actora. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-430 de 2009; C313 de 2014; Consejo de Estado, S. de Consulta, Concepto 1001030600020100000900 (1.988), mar. 11/2010. M. P. William Zambrano Cetina ; Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ024-CE-S22021 del 3 de junio de 2021, 6600133-33-000-2015-00309-01(0632-2018) C.P.: William Hernández Gómez; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de diciembre de 2013, Dr. William Zambrano Cetina, 2177; Sección S egunda. CP.

William Hernández Gómez; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de diciembre de 2013, Dr. William Zambrano Cetina, 2177; Sección S egunda. CP. Guillermo Var gas Ayala. 25 000-23-24-000-2012-00446-01. Fecha 1 6 de abril de 2015.

FUENTE FORMAL: Decreto 057 de 2015; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; L ey 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

ORALIDAD

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA No. 019

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 253073333002-2019-00248-01

DEMANDANTE: GILBERTO GARCÍA PÉREZ

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

REFERENCIA: 253073333002-2019-00248-01

DEMANDANTE: GILBERTO GARCÍA PÉREZ

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: DESCUENTOS EN SALUD / MESADAS ADICIONALES

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Admini strativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra del fallo de primera instancia proferido en audiencia inicial de 27 de julio de 2021 por el Juzgado Segundo (02) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor GILBERTO GARCÍA PÉREZ formuló demanda para que, previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del ministerio público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas; teniendo en cuenta la importancia de aquellas, se transcriben in extenso:

“ Primera. Se declare la existencia del Acto Ficto presunto, configurado por el silencio de la Administración, en relación a la solicitud radicada ante la FIDUPREVISORA S.A. el día

transcriben in extenso:

“ Primera. Se declare la existencia del Acto Ficto presunto, configurado por el silencio de la Administración, en relación a la solicitud radicada ante la FIDUPREVISORA S.A. el día 26 de Julio de 2018, con radicado No. 20180322110732, toda vez que, han transcurrido mas de tres meses, y la entidad demandada no ha dado contestación a la petición.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 253073333002-2019-00248-01

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Segunda: Se declare la existencia del Acto Ficto presunto, configurado po r el silencio de la Administración, en relación a la solicitud radicada ante el Ministerio de Educación Nacional el 25 de Julio de 2018.

Tercera: Se declare la Nulidad , por violación de la ley de los ACTO(S) FICTO(S) PRESUNTO(S) por medio del cual SE NEGÓ al(a) señor(a) GILBERTO GARCÍA PÉREZ, el reintegro de los descuentos del 12% o cualquier otro valor realizado en salud sobre la(s) mesada(s) adicional( es) de DICIEMBRE descontados de su pensión de jubilación reconocida mediante Resolución No. 2825 del 22 de junio del 2007, descuento efectuado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA), obrando en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Cuarta: Como consecuencia de la anterior Nulidad, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTA CIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Cuarta: Como consecuencia de la anterior Nulidad, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTA CIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOLA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. LE REINTEGRE TODOS LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor, descuentos REALIZADOS EN SALUD sobre la(s) mesadas(s) Adicional(es) de Diciembre descontados de la Pensión de Jubilación del (la) demandante GILBERTO GARCÍA PÉREZ.

Quinta: Se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOLA FIDUCIAR IA LA PREVISORA S.A. , que a partir de la ejecutoria de la sentencia, NO DEBE CONTINUAR EFECTUANDOSE EL DESCUENTO 12% o cualquier otro valor EN SALUD sobre la(s) Mesadas Adicional(es) de Diciembre descontadas de la Pensión de Jubilación del (la)

demandante GILBERTO GARCÍA PÉREZ.

Sexta: Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOLA FIDUCIAR IA LA PREVISORA S.A, para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante y solicitadas con la presente demanda, le pague las sumas necesarias para hace r los AJUSTES DE VALOR, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, según lo preceptuado por el Artículo 187 de la ley 1437 de 2011. (Nuevo Código Contencioso Administrativo).

VALOR, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, según lo preceptuado por el Artículo 187 de la ley 1437 de 2011. (Nuevo Código Contencioso Administrativo).

Séptima: Se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOLA FIDUCIAR IA LA PREVISORA S.A, dar cumplimiento al fallo dentro del termino previsto en los artícu los 187, 188, 189, 192 de la ley 1437 de 2011. (Nuevo Código Contencioso Administrativo), atendiendo la sentencia C 188 del 29 de Marzo de 1999, de la honorable Corte

Constitucional.

Octava: Se condene en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOL A FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, conforme al Artículo 188 de la ley 1437 de 2011.

(Nuevo Código Contencioso Administrativo).”

1.2. HECHOS DE LA DEMANDA

El señor GILBERTO GARCÍA PÉREZ prestó sus servicios como docente oficial desde el 23 de julio de 1981 y al cumplir los requisitos necesarios para el efecto, le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución N.º 2825 del 22 de junio de 2007, por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del MagisterioBogotá. La entidad demandada, de la mesada pensional que se le ha venido cancelando en diciembre al actor, efectúa unos

2007, por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del MagisterioBogotá. La entidad demandada, de la mesada pensional que se le ha venido cancelando en diciembre al actor, efectúa unos descuentos con destino al régimen contributivo de salud.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 253073333002-2019-00248-01

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Por lo anterior, el 25 de julio de 2018, presentó ante l a Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una solicitud con radicado No. 2018ER-174458, donde pidió el reintegro y suspensión de los descuentos en salud realizados sobre la mesada adicional de diciembre. El 9 de agosto de 2018, mediante oficio con radicado No. 2018-ER-174458, la petición fue remitida a la FIDUPREVISORA S.A.

Adicionalmente, el 26 de julio del 2018, solicitó a la Fiduprevisora S.A, rei ntegrar los referidos descuentos en salud. Sin embargo, hasta la fecha de p resentación de la demanda, no ha sido resuelta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 4,13, 25, 29, 48, inciso final, 49 en especial, 53 inciso 3 y 58. • LEGALES. Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966, Ley 43 de 1984, Le y 91 de 1989, Ley 100

3 y 58. • LEGALES. Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966, Ley 43 de 1984, Le y 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Ley 812 de 2003, Decreto regla mentario 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 806 de 1998 y Decreto 1073 de 2003, Ley 1250 de 2008.

En el concepto de violación, luego de hacer un recuento norma tivo, indicó que no existe ninguna norma que faculte a la Fiduprevisora como admi nistradora de los recursos del FONPREMAG, para realizar descuentos en salud sobre la mesad a adicional de diciembre . El artículo 2 literal a) de la ley 4 de 1992, ley 100 de 1993, decreto 797 de 2003, y el artículo 81 de la ley 812 de 2003 consagran expresamente la prohibición de hacer los referidos descuentos sobre las mesadas adicionales de los pensionados, ya que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.

Trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Nº 1064 de 16 de diciembre de 1997 con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo, que señaló que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud. En ese sentido, también citó provid encias proferidas en 2017, por la Subsección D, y Subsección B de la Sección Segunda de esta

con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud. En ese sentido, también citó provid encias proferidas en 2017, por la Subsección D, y Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, las cual es concluyeron que no existe normatividad que autorice los referidos descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La entidad demandada no contestó la demanda en la oport unidad procesal establecida para ello.

3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia inicial de 27 de julio de 2021, el Juez Seg undo (02) Administrativo Oral del Circuito Judicial Girardot, profirió sentencia en la cual: (i) declaró la existencia delNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 253073333002-2019-00248-01

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acto ficto o presunto respecto de la petición de 25 de jul io de 2018; (ii) negó las pretensiones de la demanda; y (iii) se abstuvo de condenar en costas a la parte actora. Para adoptar la decisión, el a quo indicó lo siguiente:

Precisó que si bien es cierto en esta clase de asuntos, el Juzga do, anteriormente, negaba las súplicas de la demanda al considerar que la Ley 91 de 1989 norma especial que rige al personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, establece la procedencia de los descuentos en las mesadas pensionales de todo tipo como fuente de los recurso del fondo, que sirven para la fin anciación del sistema de

especial que rige al personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, establece la procedencia de los descuentos en las mesadas pensionales de todo tipo como fuente de los recurso del fondo, que sirven para la fin anciación del sistema de salud; no es menos cierto que, el Despacho tubo que tomar u na postura contraria accediendo a las pretensiones, toda vez que el Superior Jerárquico, esto es, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecci ón D, en el asunto bajo el radicado No. 2017-00351-01, revocó una de las decisiones tomadas por el juzgador concluyendo que no exist ía normatividad alguna que autorice los descuentos para salud de las mesadas adicionales.

Ahora bien, señaló que debido a las posturas disímiles que existían respecto al tema en cuestión, la Sección Segunda del Consejo de Estado, profiri ó la Sentencia de Unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de julio de 2021, la cual constituye precedente vinculante en este caso y establece en síntesis que son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adici onales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalad o en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como en las normas que modifiquen dicha normatividad, de conformidad con lo regulado por el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Así las cosas y luego de citar textualmente apartes de la sentencia de unificación para

de conformidad con lo regulado por el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Así las cosas y luego de citar textualmente apartes de la sentencia de unificación para fundamentar su decisión de negar las pretensiones de la demand a, reiteró la procedencia de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales del demandante, toda vez que se vinculó como docente oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, y acreditó su condición de pensionado desde el 10 de enero de 2007, así pues, el régimen aplicable a la administración de su pensión es la Ley 91 de 1989, que en el artículo 8.º autoriza el descuento de un 5% s obre cada mesada pensional devengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, con el fin de financiar la prestación de los servicios de salud, tomando en cuenta además, el reajuste del 12% introducido posteriormente por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Finalmente, resolvió no condenar en costas, al no advertir actuar temerario o de mala fe por parte del demandante.

4.- RECURSO DE APELACIÓN DEL DEMANDANTE

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la part e actora interpuso en tiempo recurso de apelación en el que reitera los argumento s normativos expuestos en la demanda y solicita revocar el fallo de primera instancia, en tanto afirma que el juez no solo incurre en un claro desconocimiento del principio de favorabilidad que seNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 253073333002-2019-00248-01

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juez no solo incurre en un claro desconocimiento del principio de favorabilidad que seNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 253073333002-2019-00248-01

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debe aplicar en este caso al pensionado en virtud del artícu lo 53 de la Constitución Política y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y se aparta del precedente jurisprudencial fijado en el Concepto No. 1064 del 16 de Diciembre de 1997, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y el fijado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino que además autoriza la aplicación de la reforma introducida por la Ley 812 de 2003 únicamente en lo desfavorable para los docentes, con lo cual se ve menguado su ingreso, por el incremento del d escuento con destino a salud de un 5% a un 12% como por la deducción sobre las mesadas adicionales.

Afirma que cuando a los docentes afiliados al FONPREMAG, se les hizo extensiva la Ley 100 de 1993, en materia de descuentos para salud, quedaron incluidos dentro del Régimen General de Seguridad Social en Salud, en cuanto a monto de cotización se refiere, así mismo, las normas que regulan este ítem, no contempl an descuentos sobre las mesadas adicionales para este aporte, por ende mal podría aplicarse la norma solo referente al porcentaje del pago para salud y dejar de lado la interpretación o lo que se desprende con las mesadas adicionales, esto independientemente de las normas que rigen el servicio de salud para el magisterio, sencillamente porque la Ley 812 de 2003, en su Art. 81 señala claramente que los doce ntes afiliados al fondo, en

normas que rigen el servicio de salud para el magisterio, sencillamente porque la Ley 812 de 2003, en su Art. 81 señala claramente que los doce ntes afiliados al fondo, en materia de cotización al Sistema de Seguridad Social están regu lados por la ley 100 de 1993 (Salud y Pensión), por ende los descuentos efectuado con fundamento en el numeral 5º del Art. 8 de la Ley 91 del 1989, son ilegales, en virtud de que la norma especial que autorizaba los descuentos en salud de todas las mesadas que devengan los docentes, incluidas las adicionales fue derogada taxativamente por la Ley 812 de

2003. Reitera en lo demás, los argumentos jurídicos expuestos en la demanda inicial.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1.- TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, así: a través de auto de 19 de enero del 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto dentro del término legal por la parte demandante y debido a que no hubo pruebas por practicar en esta instan cia, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. Sin embargo, el expedien te permanec ió en la Secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al Des pacho para dictar sentencia, término en el cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C .P.A.C.A., este Tribunal

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C .P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada in terpuesto por la parte demandante dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez Segundo (02) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, por lo que se procederá a resolver de fondo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 253073333002-2019-00248-01

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2.- PROBLEMA JURÍDICO

Compete a la Sala determinar si al señor GILBERTO GARCÍA PÉREZ , en su condición de docente pensionado, le asiste derecho a que l a parte demandada le reintegren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre la mesada adicional de diciembre y a que se abstengan de realizar tales deducciones a futuro, o si por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho.

3.- TESIS DE LA SALA

Encuentra la Sala que de conformidad con la normativa especial que rige a los docentes, los descuentos en salud deben realizarse incluso sobre las mesadas adicionales, como quiera que así lo indica el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que ordenó el aporte de las mesadas adicionales, y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el aumento del aporte de acuerdo co n lo establecido por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y las normas que lo modifiquen, disposiciones que en todo caso, guardan relación con el principio de solidarida d y con la sentencia de

artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y las normas que lo modifiquen, disposiciones que en todo caso, guardan relación con el principio de solidarida d y con la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En consecuencia, se impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que NEGÓ las súplicas de la demanda.

4.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1.- Marco Normativo y jurisprudencial

4.1.1.- Descuento régimen general

Sea lo primero destacar que fue la ley 4ª de 1966 1 la que estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por part e de los afiliados, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

PARÁGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

Dicha norma fue reiterada por el Decreto 3135 de 1968, que dispuso:

Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

1 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 253073333002-2019-00248-01

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Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco po r ciento (5%) de su pensión.”

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

“ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado p or la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pag ue la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a c