TA CUN - 25307-33-33-002-2019-00258-01-(17-11-2022)

REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR / DECRETO 1794 DE 2000 – Nación

Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00258-01

DEMANDANTE:

ALCIDES CAHUEÑO RODRÍGUEZ

DEMANDADA:

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

CONTROVERSIA:

REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIARDECRETO 1794 DE 2000-.

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad dem andada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, el 29 de marzo de 2022, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Alcides Cahueño Rodríguez, actuando por apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita

parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Alcides Cahueño Rodríguez, actuando por apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 20183111383991 MDN-CGFM-COEJCSECEJ – JEMGF - COPER – DIPER -1-10 de 23 de julio de 2018, proferido por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ministerio de Defensa Nacional.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la parte demandada a incrementarle la partida denominada subsidio familiar, desde el 3 de abril de 2009, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, en un monto equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Así mismo, que se pague de forma indexada los dineros que resulten adeudados en su favor, junto con los intereses moratorios a que haya lugar; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188,192,193 y 195 del CPACA y, por último, se condene en costas a la entidad.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00258-01 - Segunda Instancia.

DEMANDANTE: Alcides Cahueño Rodríguez DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca que el actor es soldado profesional orgánico de la Escuela Militar de Soldados Profesionales “SI. Pedro Pasca”.

Indicó que contrajo vínculo matrimonial con Delia Paola Montaña García el día 3 de abril de 2009, según consta en el Registro Civil de Matrimonio indicativo serial No. 045800699. De acuerdo con la documental aportada le están reconociendo subsidio a través de la orden administrativa de personal No. 1919 de 30 de agosto de 2014, conforme al Decreto 1161 de 20141. Posteriormente, a través de la orden Administrativa de Personal EJC No. 2160 del 13 de septiembre de 2017, se incrementó en 2% el subsidio f amiliar por el nacimiento del menor Miguel Ángel Cahueño Rodríguez (sic).

Luego, mediante escrito radicado el 29 de diciembre de 2017, el accionante peticionó el incremento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la cual fue atendida desfavorablemente por el acto acusado.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo (2 º) Administrativo de Oral idad del Circuito Judicial de Girardot, accedió par cialmente las súplicas de la demanda (ver expediente digital).

En efecto, después de hacer el recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine, y siguiendo en especial la sentencia de fecha 8 de junio

expediente digital).

En efecto, después de hacer el recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine, y siguiendo en especial la sentencia de fecha 8 de junio de 2017, Ra dicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, C onsejero Ponente César Palomino Cortés, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Señaló que el demandante cumplió con la exigencia contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Mientras éste último surtió efectos como quiera que el matrimonio lo contrajo el 3 de abril de 2009, antes de la subrogación a que tuvo lugar mediante el Decreto 1161 de 2014. Por lo tanto, concluyó que el actor tiene derecho a las pretensiones de la demanda a partir del 29 de diciembre de 2014 por efectos de la prescripción trienal.

De tal forma, en la parte resolutiva de la sentencia, el a quo determinó:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del oficio No. 20183111383991 del 23 de julio 2018 proferido por la DIRECCIÓN DE PERSONAL – SECCIÓN

EJECUCIÓN PRESUPUESTAL DIPER DEL EJÉRCITO NACIONAL.

1 Se extrae de la documental anexa a la demanda. La Orden Administrativa de Personal 1919 de 30 de agosto de 2014 señala que, le fue reconocido el 23% del subsidio familiar, por matrimonio con la señora Delia Paola Montaña García y el

1 Se extrae de la documental anexa a la demanda. La Orden Administrativa de Personal 1919 de 30 de agosto de 2014 señala que, le fue reconocido el 23% del subsidio familiar, por matrimonio con la señora Delia Paola Montaña García y el nacimiento de su hijo William Andrés Cahueño Montaña de conformidad a lo establecido en el Decreto 1161 de 2014PROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00258-01 - Segunda Instancia.

DEMANDANTE: Alcides Cahueño Rodríguez DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL REAJUSTAR Y PAGAR el subsidio familiar del señor ALCIDES CAHUEÑO R ODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 74.795.702, en el porcentaje establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, reliquidación que ha de realizarse a partir del 3 de abril de 2009, fecha en la que consolidó el derecho a dicha prestación social.

Los pagos por este concepto serán realizados a favor del actor a partir del 29 de diciembre de 2014, por efectos de la prescripción trienal.

TERCERO: Al efectuarse el reajuste, la entidad demandada debe indexar los valores conforme al inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: Al efectuarse el reajuste, la entidad demandada debe indexar los valores conforme al inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: Sin costas.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a lo previsto en el artículo 192 y en el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia. LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente, previa emisión de la constancia que corresponda.

SÉPTIMO: NOTIFÍQUESE conforme al artículo 203 de la Ley 1437 de

2011.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Argumenta que el actor no se encontraba percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para así dar aplicación a lo previsto en el artículo 1, parágrafo primero del decreto 3770 de 2009 que estableció que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia del cit ado decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo derogado continuaran devengándolo hasta su retiro del servicio. Asimismo, que no se demostró dentro del plenario que se radicó ante la administración la solicitud del reconocimiento

estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo derogado continuaran devengándolo hasta su retiro del servicio. Asimismo, que no se demostró dentro del plenario que se radicó ante la administración la solicitud del reconocimiento del subsidio en el año 2009 tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES

Se aclara que el sub examine no se corrió traslado para alegar, puesto que no fue necesario decretar pruebas, de conformidad con el numeral 5ºPROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00258-01 - Segunda Instancia.

DEMANDANTE: Alcides Cahueño Rodríguez DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), y ni las partes los presentaron ni el Agente del Ministerio Público emitió concepto sobre el asunto.

Así pues, tr amitado c omo se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si el actor tiene o no derecho a que el “subsidio familiar” le sea reconocido en un monto equivalente

presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si el actor tiene o no derecho a que el “subsidio familiar” le sea reconocido en un monto equivalente al 4% de su asignación básica más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1. A fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa que regula, en parte, las situaciones

administrativas y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional.

En efecto, la Constitución Política en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217, prescribe:

«ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellos los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

(...)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública;

(...)

ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y

soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» (Negrillas fuera del texto original).PROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00258-01 - Segunda Instancia.

DEMANDANTE: Alcides Cahueño Rodríguez DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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A su turno, el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 19922, al tratar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, estableció:

«ARTICULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

(...)

d) Los miembros de la Fuerza Pública.».

No obstante, ya desde la Ley 131 de 1985, «por la c ual se dictan normas sobre servicio militar obligatorio», se dispuso:

«ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él.

Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él.

Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2. La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos que se expidan para el desarrollo de esta ley.

ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.» (Negrillas de la Sala).

Posteriormente, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas a través de la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del mismo año, «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto

otorgadas a través de la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del mismo año, «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto

2Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00258-01 - Segunda Instancia.

DEMANDANTE: Alcides Cahueño Rodríguez DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», el cual dispuso sobre el régimen salarial de estos miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

«ARTÍCULO 38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional d el soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.

(…)

ARTÍCULO 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos

(…)

ARTÍCULO 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.» (Negrillas se destaca).

1.1. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la forma en que debe reconocerse el «subsidio familiar», la Sala advierte que la Ley 21 de 19823, en su artículo 1º4, reguló el «subsidio familiar» como una prestación social en favor de los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Así mismo, con base en las facultades otorgadas en el citado artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 del 2000, «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», que, en su artículo 11, reconoció el subsidio familiar para aquellos miembros de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, en un monto equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para una mayor claridad, se transcribe lo que al respecto dice tal disposición normativa, así:

«ARTICULO 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual

«ARTICULO 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.».

Luego, mediante el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con ello los soldados profesionales

3 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”. 4 ARTICULO 1o. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. PARÁGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00258-01 - Segunda Instancia.

DEMANDANTE: Alcides Cahueño Rodríguez DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, la mentada

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición, así:

«Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.».

Finalmente, el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que, señala:

ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio

infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1 794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a p ercibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en

(1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00258-01 - Segunda Instancia.

DEMANDANTE: Alcides Cahueño Rodríguez DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

Con todo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección

familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

Con todo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 20175, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 1990, bajo las siguientes directrices:

«La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente de recho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

(…)

quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

(…)

Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afec tando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.

5 Consejo de Estado; Sección Segunda; Subsección B; sentencia del 8 de junio de 2017; Radicación: 11001-03-25-0002010-00065-00 (0686-2010); Consejero ponente: César Palomino Cortés.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2019-00258-01 - Segunda Instancia.

DEMANDANTE: Alcides Cahueño Rodríguez DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional CONTROVERSIA: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000

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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, e xpedido por el Gobierno Nacional.» (Negrillas se destaca).

1.2. Visto entonces que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es dable concluir que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cobró nuevamente su vigencia. Por esta razón, la Sala considera que tal disposición normativa resulta aplicable a Alcides Cahueño Rodríguez, habida cuenta de que el hecho generador del «subsidio familiar», en el caso sub examine, se cumplió a cabalidad el 3 de abril de 2009 -fecha en que contrajo matrimonio6-, es decir, estando en vigencia el Decreto 1794 de 2000 y no el Decreto 1161 de 20147, pues este último empezó a regir a partir del 24 de junio de 2014, haciéndose aplicable únicamente para aquellos soldados profesionales que no venían percibiendo el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 20098, esto es, que no se habían casado o constituido unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014.

Señalar que el actor no tiene derecho al subsidio familiar

habían casado o constituido unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014.

Señalar que el actor no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por el hecho de que existe un acto administrativo mediante el cual se le reconoció el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, implica necesariamente aceptar la discriminación que se presentaría entre estos soldados profesionales y aquellos a quienes sí se le reconoció el derecho a la mencionada prestación social y se encuentran en su goce efectivo; lo cual f ue una de las razones para que el Consejo de Estado, en Sección Segunda, Subsección B, declarara la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009.

Bajo estos razonamientos, en criterio de la Sala, el actor ti ene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar previsto en el cit ado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues la condición para su reconocimiento se cumplió a cabalidad durante su vigencia, esto es, el 3 de abril de 2009. Por lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia.

6 Hecho que se hace constar en el Registro Civil de Matrimonio indicativo serial No. 04580069, visible en el expediente digital en los anexos de la demanda. 7 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. 8 ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir

7 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. 8 ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009