TA CUN - 25307-33-33-002-2020-00128-01-(05-08-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., cinco (05) de agosto de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 126

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ALEJANDRINA GARCÍA LOMBANA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL REFERENCIA: 25307-33-33-002-2020-00128-01

TEMAS: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES/ BENEFICIARIOS DE

SOLDADO VOLUNTARIO – DECRETO 1211/1990

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de primera instancia proferida en audiencia llevada a cabo el 17 de noviembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Alejandrina García Lombana

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Alejandrina García Lombana formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que h aga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas , las cuales teniendo en cuenta su importancia se transcriben in extenso:

“PRIMERA: Declarar la Nulidad de decisión tomada en la resolución No 1469 del 17 de marzo de 2020, emitida por la COORDINADORA GRUPO PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA, notificada el 25 de marzo de 2020, por correo electrónico, donde niega dar trámite al reconocimiento de pensión de sobrevivencia y Concilie y se le reconozca la pensión de sobrevivencia que tiene derecho a la señoraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 25307-33-33-002-2020-00128-01

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ALEJANDRINA GARCIA LOMBANA Identificada con la cedula No 31.006.385 de puerto lleras Meta, por el fallecimiento de su hijo el CS. (POSTUMO) del Ejército BENANCIO CASTELLANOS GARCIA quien se identificaba con la cedula No 17.355.752 de San Martin Meta, quien falleció el día 21 de mayo de 1996, en actos meritorios del servicio cuando pertenecía al BATALLON LANCEROS DEL LLANO ARRIBA.

Martin Meta, quien falleció el día 21 de mayo de 1996, en actos meritorios del servicio cuando pertenecía al BATALLON LANCEROS DEL LLANO ARRIBA.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de Nulidad del Acto Administrativo que se impugna, y a título de restablecimiento de los derechos de la demandante se ordene a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONAL cancela r la pensión de sobr evivencia de manera vitalicia de acuerdo a lo normado y en los términos establecidos en decreto1211 de 1990, a favor de la señora ALEJANDRINA GARCIA LOMBANA Identificada con la cedula No 31.006.385 de puerto lleras Meta, por el fallecimiento de su hijo el CS. (POSTUMO) del Ejército BENANCIO CASTELLANOS GARCIA quien se identificaba con la cedula No 17.355.752 de San Martin Meta, con retroactividad del día de su muerte 21 de octubre de 1995, decretar la prescripción contando 4 años hacia atrás después de los cuales opera la prescripción de las mesadas . Al aplicar el principio Constitucional de favorabilidad se debe hacer frente a lo contemplado en los ART. 165 y 166 y S.S. del decreto 1211 de 1990 por el cual se reforma el estatuto d el personal de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas Militares y articulo 46 de la ley 100/1993.

TERCERA: Que así mismo, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad de los Actos ya mencionados y, a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJERCITO NACIONAL a pagar los

TERCERA: Que así mismo, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad de los Actos ya mencionados y, a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJERCITO NACIONAL a pagar los últimos cuatro años del 05 de febrero de 2016, hasta 05 mayo de 2020, fecha en que se elevó el petitorio de la pensión de sobrevivencia de acuerdo a lo normado en el artículo 157 del CPACA o se le de aplicación al decreto1211 de 1990, que es cuatrienal, teniendo en cuenta que es un Suboficial, misma forma se continué pagando en forma vitalicia a la pensión a la señora ALEJANDRINA GARCIA LOMBANA Identificada con la cedula No 31.006.38 5 de puerto lleras Meta, por el fallecimiento de su hijo el CS.

(POSTUMO) del Ejército BENANCIO CASTELLANOS GARCIA quien se identificaba con la cedula No 17.355.752 de San Martin Meta, de fuente de, como única beneficiaria con mejor derecho, con base en la s disposiciones Constitucionales legales y Jurisprudenciales que adelante mencionare, teniendo en cuenta el carácter imprescriptible de las pensiones, cordialmente me permito solicitar a esa jefatura, ordene el reconocimiento y pago de PENSION DE SOBREVIVI ENTES a favor de mi mandante en calidad de padres del fallecido estando en actividad.

CUARTA: Para el reconocimiento de las mesadas atrasadas, con respectivas primas semestrales y de navidad solicito se le de aplicación a la norma más favorable y se interrumpa la prescripción de las mesadas partir del recibo de la presente solicitud.

CUARTA: Para el reconocimiento de las mesadas atrasadas, con respectivas primas semestrales y de navidad solicito se le de aplicación a la norma más favorable y se interrumpa la prescripción de las mesadas partir del recibo de la presente solicitud.

QUINTA: Que todos los pagos se ordenen hacer a favor de la demandante o de quien represente sus derechos, le sean cubiertos en moneda legal ajustando su valor al índice de precios al consumidor Certificados por el Departamento Administrativo Nacional de

Estadística.”1

1.2. HECHOS2

• El señor Cabo segundo Póstumo Benancio Castellanos García es hijo de los señores Alejandrina García Lombana y Antonio de Jesús Castellanos, éste último fallecido el 31 de diciembre de 2001.

• El señor C abo Segundo Benancio Castellanos García se incorporó al Ejército Nacional como soldado regular el 26 de julio de 1990 y luego como soldado voluntario el 2 de febrero de 1992 hasta su fallecimiento ocurrido el 17 de mayo de

1 Documento N° 12 Expediente Digital Samai 2 Documento N° 12 Expediente Digital SamaiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 25307-33-33-002-2020-00128-01

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1996, para un tiempo total de servicios de 5 años, 10 meses y 19 días, equivalentes a 285 semanas.

• Según registro de defunción , su muerte ocurrió en el municipio de Fusagasugá cuando desempeñaba funciones de soldado voluntario con el Batallón de Contraguerrilla 21 en combate con los miembros de las FARC, es decir, en actos calificados como meritorios del servicio.

cuando desempeñaba funciones de soldado voluntario con el Batallón de Contraguerrilla 21 en combate con los miembros de las FARC, es decir, en actos calificados como meritorios del servicio.

• De acuerdo con la investigación y el informe administrativo por lesiones Nº 003 de 17 de mayo de 1996, en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, la muerte se produjo en combate y restablecimiento del orden público, siendo ascendido de manera póstuma.

• Al momento del fallecimiento el señor Benancio Castellanos García era soltero, no tenía hijos, razón por la cual, las prestaciones sociales le fueron reconocidas a sus padres Alejandrina García Lombana y Antonio Jesús Castellanos a través de Resolución Nº 00351 de 27 de marzo de 2000.

• El 5 de febrero de 2020, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes invocando los principios de igualdad y favorabilidad para que le sea reconocida la prestación conforme el régimen general por encima del régimen especial.

• Mediante Resolución Nº 1469 de 17 de marzo de 2020, proferi da por la Coordinadora de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional se negó la pensión, argumentando que, conforme lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968 no hay lugar al pago de tal prestación.

• La señora Alejandrina García Lombana es una p ersona de la tercera edad con problemas de diabetes y por su edad dependía de su hijo, quien era soltero y no tenía hijos.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

problemas de diabetes y por su edad dependía de su hijo, quien era soltero y no tenía hijos.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

- CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53.

• LEGALES artículos 1, 19 y 21 del C.S.T; 1, 2 y 189 del Decreto 1211 de 1990 ; 46 y 48 de la Ley 100 de 1993.

En el concepto de violación, la parte actora adujo que el acto administrativo acusado incurre en una violación de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, por cuanto el ascenso póstumo del fallecido Castellano s García al grado de Cabo Segundo en el nivel de suboficiales del Ejército Nacional le permite

3 Documento N° 12 Expediente Digital SamaiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 25307-33-33-002-2020-00128-01

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dar aplicación a l Decreto 1211 de 1990 y las prestaciones pensionales allí señaladas, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Refiere que la protección social se encuentra plenamente reconocida en el contenido de los artículos 48 y 49 de la Constitución, y como garantía de esta, la Ley 100 de 1993 establece la obligación del Estado de reconocer a las familias que han perdido a quien respondía económicamente por el hogar, la posibilidad de que le sea reconocida pensión de sobrevivientes siempre que se hubieran co tizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento y en subsidio de tal

han perdido a quien respondía económicamente por el hogar, la posibilidad de que le sea reconocida pensión de sobrevivientes siempre que se hubieran co tizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento y en subsidio de tal beneficio, cuentan con el derecho a la salud. Conforme lo anterior, a la demandante se le ha negado el acceso a la seguridad social (salud y pensión) y ha estado privada de un medio de subsistencia, constituyéndose en un hecho que calificó como injusto e inequitativo.

Refiere que a la demandante se le deben reconocer los principios de favorabilidad y protección integral y con estos la pensión de sobrevivientes, en l a forma prevista por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en vigencia de los decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004, existe desigualdad entre lo que se debe al personal del ejército respecto del resto de afiliados al régimen de seguridad social, pues a los primeros no se les reconoce ninguna prestación cuando mueren dentro de los tres años posteriores al retiro, lo que si ocurre para la generalidad de empleos. Para el caso concreto, el causante laboró no menos de 51 semanas y tenía más de 20 años cuando falleció, por lo que se cumplen los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

2. CONTESTACIÓN4

La autoridad demandada indicó que el acto acusado se encuentra revestido de legalidad y no hay lugar a declarar la prosperidad de las pretensiones, toda vez que, de los anexos de la demanda, se infiere que las actuaciones realizadas son legales y no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes , por las siguientes razones:

de los anexos de la demanda, se infiere que las actuaciones realizadas son legales y no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes , por las siguientes razones:

Afirma que no es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 debido a que las prestaciones periódicas de los soldados profesionales están regidas por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 y el ascenso póstumo sólo se realiza para liquidar las prestaciones en razón a que, con anterioridad a dicha norma estos uniformados solo recibían una bonificación, sin que pueda pretender que se les considere como suboficiales.

Respecto de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sostuvo que por expresa disposición del artículo 279, esta norma no es aplicable al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de Policía en materia de seguridad social, pues estos gozan de un régimen prestacional especial.

4 Documento N° 20 Expediente Digital SamaiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 25307-33-33-002-2020-00128-01

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Argumenta que de acuerdo con la fecha de fallecimiento del soldado Benancio Castellanos García el 17 de mayo de 1996 solo existía la modalidad de soldados voluntarios -ahora profesionales - a los que le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968 éste último que reconoce compensación por m uerte y cesantías dobles siempre que la muerte hubiere ocurrido en combat e, de forma que no existió previsión normativa en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de quienes

compensación por m uerte y cesantías dobles siempre que la muerte hubiere ocurrido en combat e, de forma que no existió previsión normativa en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de quienes prestaron sus servicios al estado y murieron entre noviembre de 1968 y el 22 de julio de 1998.

3. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA5

Mediante sentencia de 17 de noviembre de 2021 , el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la Resolución N° 1469 de 17 de marzo de 2020 y ordenó al ente demandado, reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a la actora en calidad de madre del entonces soldado voluntario Benancio Castellanos García, en cuantía equivalente al 50% sobre las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, a partir del día siguiente a su fallecimiento (17 de mayo de 1996), con prescripción de las mesadas causadas desde el 6 de febrero de 2016, por prescripción cuatrienal teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento fue presentada por la actora el 6 de febrero de 2020 ; todo esto bajo los siguientes argumentos:

El a quo recordó que de acuerdo con informe administrativo 03 de 199 6 el señor Benancio Castellanos García falleció por acción directa del enemigo en operaciones para restablecer el orden público, siendo ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo y que estuvo vinculado por un tiempo total de 5 años, 10 meses y 19 días, razón por la cual, el Ejército le reconoció las prestaciones correspondientes

para restablecer el orden público, siendo ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo y que estuvo vinculado por un tiempo total de 5 años, 10 meses y 19 días, razón por la cual, el Ejército le reconoció las prestaciones correspondientes a la actora en un 50% en su condición de madre y el otro 50% a su padre ya fallecido.

Afirmó que l a consagración legal de la pensión de sobrevivientes se encuentra destinada a proteger a la familia del trabajador que fallece, con el fin de garantizarle las mismas condiciones que les proveía hasta antes de que ocurriera la muerte.

Luego hizo mención del contenido del Decreto 2728 de 1968 y de las prestaciones a que se refiere el artículo 8 de dicha disposición, dentro de las que no se encuentra el reconocimiento pensional.

A continuación, se refirió a los alcances del Decreto 1211 de 1990 que regula las prestaciones de los oficiales y suboficiales que fallecen en combate o por acción directa del enemigo, dentro de la cuales s e hace referencia a la pensión de sobrevivientes, por lo que es en esa distinción donde se advierte la existencia de

5 Documento N° 27 Expediente Digital SamaiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 25307-33-33-002-2020-00128-01

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una vulneración al principio de igualdad respecto de los soldados que mueren por las mismas razones. Luego analizó las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018 para proceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al personal de soldados.

las mismas razones. Luego analizó las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018 para proceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al personal de soldados.

De acuerdo con los supuestos fácticos acreditados y en virtud d e los principios de favorabilidad y especialidad, dio aplicación a las disposiciones de los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990 y ordenó el reconocimiento de pensión de sobrevivientes sin la necesidad de acreditar la dependencia económica pues no lo exige así, en cuantía del 50% de las partidas previstas en el artículo 158 de la misma norma, sin ordenar deducción de los valores pagados por concepto de compensación y cesantías que se pagaron en virtud de lo previsto en el Decreto 2728 de 1968 como se indicó en la sentencia de unificación.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN6

La entidad demandada indicó que el acto acusado fue expedido por funcionario competente, con el lleno de requisitos legales y que para el caso concreto no era procedente aplicar el Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que éste regula al personal de oficiales y suboficiales, mientras que en materia de prestaciones sociales para los soldados profesionales se debe acudir a la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 e insistió en que el ascenso póstumo tiene como finalidad contrarrestar el hecho que en actividad solo devengara una bonificación.

La parte demandada insiste en la naturaleza especial del régimen aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares e indicó que, al interior de este, se presentan

contrarrestar el hecho que en actividad solo devengara una bonificación.

La parte demandada insiste en la naturaleza especial del régimen aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares e indicó que, al interior de este, se presentan desigualdades fundadas en la situación personal de cada servidor, el marco de sus responsabilidades y la diversificación de las tareas encomendadas.

Para cerrar su escrito de apelación, solicitó que se ordene descontar de la prestación periódica que se reconoce, los valores que esa entidad pagó por concepto de la normatividad que aplicó, en tanto ha de considerarse que es la decisión judicial la que modifica lo que por ley debía cumplirse.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del 23 de mayo de 20227 el Tribunal admitió la apelación y se ordenó que el expediente permaneciera en la Secretaría por el término de 10 días, antes de su ingreso para proferir la respectiva sentencia ante la inexistencia de pruebas que decretar, en la

6 Documento N° 30 Expediente Digital Samai 7 Documento N° 38 Expediente Digital SamaiNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 25307-33-33-002-2020-00128-01

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forma prevista por el art ículo 247 del CPACA con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal

por la Ley 2080 de 2021.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, autor de la providencia objeto de apelación, por lo que procede a resolver.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la señora Alejandrina García Lombana tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, con ocasión del fallecimiento de su hijo Benancio Castellanos García quien se desempeñaba como soldado voluntario y murió en combate en situaciones calificadas como acción directa del enemigo, siendo ascendido de manera póstuma al grado de Cabo Segundo.

Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala se referirá a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto y analizará si en virtud de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad pueden hacérsele extensivas las disposiciones que rigen al personal de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional previstas en el Decreto 1211 de 1990.

3. TESIS DE LA SALA

Revisados los antecedentes del sub lite, la Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia impugnada que accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto le asiste el derecho a la señora Alejandrina García Lombana a que con ocasión del

Revisados los antecedentes del sub lite, la Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia impugnada que accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto le asiste el derecho a la señora Alejandrina García Lombana a que con ocasión del fallecimiento de su hijo , por acción directa del enemigo en el mantenimiento del orden público, se le reconozca la pensión de sobrevivientes como única beneficiaria, en los precisos términos del Decreto 1211 de 1990 en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad, así como de l o señalado en la sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018 del Consejo de Estado.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

4.1 De la pensión de sobrevivientes

El derecho a la pensión de sobrevivientes se encamina a proteger el núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, en razón a las especiales relaciones de afecto, convivencia y dependencia económica existentes entre ellos, las cuales ameritanNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 25307-33-33-002-2020-00128-01

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una previsión es pecial con el objetivo de impedir el futu ro desamparo de dichas personas.

Por lo tanto, esta prestación fue concebida con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios, por haber desaparecido de manera definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar.

En lo relativo a la naturaleza del derecho prestacional en referencia, la Co rte

Constitucional ha expresado:

manera definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar.

En lo relativo a la naturaleza del derecho prestacional en referencia, la Co rte

Constitucional ha expresado:

“Concretamente, la pensión busca que ocurrida la muerte de una persona, quiene s dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”. La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.

Ahora bien, de todo lo dicho puede concluirse que existen dos elementos fundamentales en la institución de la pensión de sobrevivientes: el primero, es que dicha pensión es una prestación inserta en el sistema de la seguridad social, que pretende proteger a la familia del causante, de los perjuicios económicos derivados de su muerte.

En segundo lugar, que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la ob tención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la

una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la ob tención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes”8.

4.2 Del régimen pensional aplicable a los soldados voluntarios y profesionales

El Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, establece como beneficios a los familiares del soldado que fallece en combate, el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, el pago de 48 meses de haberes y el pago doble de la cesantía, así:

“Artículo 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”

Las disposiciones anteriores se aplican igualmente a los soldados voluntarios previstos en la Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, así:

Las disposiciones anteriores se aplican igualmente a los soldados voluntarios previstos en la Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, así:

8 Sentencia C-1176 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 25307-33-33-002-2020-00128-01

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“Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1º. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2º. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

Artículo 3º. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglame nto de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.”

Por su parte, al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares regidos

indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.”

Por su parte, al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares regidos por el Decreto 1211 de 1990, se le conceden las siguientes prestaciones en caso de muerte en combate:

“Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablec imiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado . Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante .

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los

del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.”

Cómo se aprecia, el Decreto 1211 de 1990 además de r econocer la compensación por muerte y el pago de cesantías dobles, establece el derecho al reconocimiento de pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del oficial o suboficial fallecido, creando una diferencia respecto del personal perteneciente al grado de soldados que venía siendo dirimido por la jurisprudencia en aplicación de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad.

En este punto, se precisa por la Sala que a partir del 7 de agosto de 2002 y en virtud de lo dispuesto en los artículos 19 y 22 del Decreto 4433 de 2004, los beneficiarios deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 25307-33-33-002-2020-00128-01

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los soldados profesionales y voluntario