TA CUN - 25307-33-33-002-2021-00017-00-(07-12-2022)

Radicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

Demandante: Jairo Fuentes Torres

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – Bogotá D.C. – Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25307 33 33 002 2021 00017 01

Demandante JAIRO FUENTES TORRES

Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL.

Tema: Reajuste asignación básica soldado profesionaldiferencia del 20%

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 322

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., mediante apoderado solicitó la nulidad parcial del Oficio No. 690 CREMIL

El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., mediante apoderado solicitó la nulidad parcial del Oficio No. 690 CREMIL 205642181 (consecutivo 75866) del 03 de septiembre de 2020 1, por medio de la cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, negó la petición y además el pago de la indexación, excedentes e intereses dejados de cancelar en la Resolución No. 8348 del 20 de marzo de 2018 ordena el reconocimiento al incremento del 20% desde el 26 de octubre de 2014 encontrar prescrito lo anterior a dicha fecha.

1 Ver archivo “02 demanda” fls. 16-17 del exp. Digital.Radicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

Demandante: Jairo Fuentes Torres

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A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) Reajustar y reliquidar la asignación de retiro, tomando como base 1 salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%, ii) Ordenar el pago de las diferencias existentes entre lo pagado y lo que debió pagarse conforme a lo ordenado en la Resolución No. 8348 del 20 de marzo de 2018 y declarando la prescripción cuatrienal sobre dichas sumas a partir del 26 de octubre de 2013, iii) que del reajuste que se ordene, se descuente lo pagado en la resolución mencionada, iv) que se reconozca el pago de los intereses

declarando la prescripción cuatrienal sobre dichas sumas a partir del 26 de octubre de 2013, iii) que del reajuste que se ordene, se descuente lo pagado en la resolución mencionada, iv) que se reconozca el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecución de la sentencia y v) que se condene en costas y agencias en derecho2.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

El apoderado de la parte actora, asegur ó que, el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, por lo que con la Resolución No. 3019 del 15 de mayo de 2012 le reconocieron la asignación de retiro efectiva a partir del 28 de mayo de 2012.

Indicó que, el 26 de octubre de 2017, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional allegó a CREMIL el complemento de la hoja de servicios del actor, por medio de la cual se incrementó la asignación básica como partida computable de la asignación de retiro del demandante equivalente a 1 smlmv aumentado en un 60%.

Señaló que, mediante la Resolución No. 14202 de 28 de mayo de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable en la asignación de retiro del demandante y declaró la existencia de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad de 3 años al 9 de octubre de 2017, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

Mencionó que, la entidad liquidó la asignación de retiro del accionante y

pensionales causadas con anterioridad de 3 años al 9 de octubre de 2017, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

Mencionó que, la entidad liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar de los años de 2014 al 2017, con el incremento del 20% como partida computable contenida en la hoja de servicios.

Añadió que mediante la Resolución No. 8348 del 20 de marzo de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable de la asignación de retiro del actor, declarando a su vez la prescripción de las mesadas pensionales causadas

2 Ver archivo “02 demanda” fls. 1-2 del exp. Virtual.Radicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

Demandante: Jairo Fuentes Torres

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con anterioridad de 3 años al 26 de octubre de 2014, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004. Dijo que, el 16 de julio de 2020 le solicitó a CREMIL la aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de los intereses moratorios y del excedente dejado de cancelar en la Resolución No. 8348 de 20 de marzo de 2018, así como la indexación de los valores adeudados y reajuste de todas las prestaciones sociales, lo cual fue negado por medio del oficio No. 690 CREMIL 205642181 (consecutivo 75866) del 03 de septiembre de 2020, expedido por

como la indexación de los valores adeudados y reajuste de todas las prestaciones sociales, lo cual fue negado por medio del oficio No. 690 CREMIL 205642181 (consecutivo 75866) del 03 de septiembre de 2020, expedido por la Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de la entidad demandada, acto administrativo demandado.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca), mediante sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022) 3, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostuvo que, en aplicación obligatoria del precedente judicial, para resolver el presente asunto, era del caso dar alcance a la sentencia de unificación SUJ del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado 4 y, en consecuencia, realizar el análisis tendiente a determinar si hay lugar a ordenar el reajuste solicitado en la asignación de retiro del demandante.

Al res pecto, encontró acreditado que el soldado profesional (r) JAIRO FUENTES TORRES prestó su servicio militar obligatorio al Ejército Nacional desde el 19 de septiembre de 1991 al 4 de diciembre de 1992, luego se vinculó como soldado Voluntario del 1° de abril de 1993 al 31 de octubre de 2003 y posteriormente pasó a ser Soldado Profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2012, sin contar los 3 meses de alta (archivo 16 fls. 3-4 del expediente).

Además, que la entidad demandada le rec onoció asignación de retiro

2003 hasta el 28 de febrero de 2012, sin contar los 3 meses de alta (archivo 16 fls. 3-4 del expediente).

Además, que la entidad demandada le rec onoció asignación de retiro mediante Resolución 3019 del 15 de mayo de 2012 a partir del 28 de mayo de 2012, en cuantía del 70% de la asignación mensual (que equivalía al salario mínimo mensual aumentado en un 40%) adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad (archivo 16 fls. 18-21 del expediente).

Añadió que con el envío del complemento de la hoja de servicios que hizo el Ejército a CREMIL, se expidió la Resolución No. 8348 del 20 de marzo de 2018, ordenando el incremento de la partida del sueldo bás ico del

3 Ver archivo 31 sentencia fls. 16 del expediente virtual. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 25 de abril de 2019, consecutivo No. 8500133-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), demandante JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA, demandado CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZRadicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

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demandante en el 20% y declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad de tres años, esto es del 26 de octubre de 2014 (archivo 15

demandante en el 20% y declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad de tres años, esto es del 26 de octubre de 2014 (archivo 15 fls. 4-8 del expediente).

En virtud de lo anterior, advirtió que, atendiendo al artículo 16 del decreto 4433 de 2004 y la sentencia SUJ2 del 25 de abril de 2019 proferido por el Consejo de estado, aplicables al caso y con lo demostrado en el expediente, el reajuste de la asignación de retiro con el 20% de la partida computable ya se realizó por parte de CREMIL.

De otro lado, indicó que las sumas reconocidas por el reajuste efectuado mediante la Resolución No. 8348 del 20 de marzo de 2018, que no fueron indexadas, pues en principio no era procedente ya que tal reconocimiento no se dio mediante sentencia judicial sino por voluntad propia de la entidad, no obstante, al hacer el estudio de lo dejado de pagar, accedió a dicha pretensión, por cuanto le cancelan las diferencias de las mesadas pensionales tiempo después de su causación.

Para terminar, respecto a la prescripción, señaló que en efecto el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado del 10 de octubre de 2019, por lo que fue acertado aplicar un término trienal, como lo hizo la entidad demandada.

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida de conformidad con el criterio subjetivo, al no haberse detectado mala fe o maniobras dilatorias.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra

criterio subjetivo, al no haberse detectado mala fe o maniobras dilatorias.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia (archivo “33 RecursoApelacion” fls. 19 del expediente), insistió en que para el caso bajo estudio se debe aplicar la prescripción cuatrienal de conformidad con la SUJ del 25 de agosto de 2016 proferida por la Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez 5, la cual determinó que atendiendo las reglas que sobre prescripción de derechos que contempla el ordenamiento jurídico en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Señaló que la Resolución No. 8060 de 2018 (sic), no se ajusta a derecho; toda vez que la entidad se extralimita en el ejercicio de la potestad reglamentaria, según lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, ya que determinó contabilizar un término prescriptivo cuatrienal tanto en sede administrat iva como judicial.

5 Dentro del expediente radicado bajo el No. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16Radicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

Demandante: Jairo Fuentes Torres

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Solicitó tener en cuenta el principio de favorabilidad, el cual beneficia los derechos de los trabajadores, por cuanto la jurisprudencia denominó “ La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio

Solicitó tener en cuenta el principio de favorabilidad, el cual beneficia los derechos de los trabajadores, por cuanto la jurisprudencia denominó “ La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador”.

Por lo que pidió revocar la sentencia de primera instancia, pero solo lo que respecta a la prescripción para que sea de cuatro años, no de tres como se le realizó.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 1 de noviembre de 2022 se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado del demandante, contra la sentencia del 2 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.3. Ministerio Público

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Sea lo primero precisar que de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala deberá circunscribir el estudio del presente caso

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Sea lo primero precisar que de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala deberá circunscribir el estudio del presente caso a los cargos específicamente formulados en el recurso de apelación.

Bajo ese entendido, la controversia se circunscribe a determinar, si en el Oficio No. 690 CREMIL 20542181 del 3 de septiembre de 2020 y la Resolución No. 8348 del 20 de marzo de 2018 que incrementó el 20% como soldado profesional sobre la asignación básica del actor, en el que aplicó la prescripción trienal del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 como lo hizo la entidad o si por el contrario, debe tenerse en cuenta el término cuatrienal de que tr ata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, como lo reclama el recurrente.Radicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

Demandante: Jairo Fuentes Torres

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2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

2.1. El fenómeno jurídico de la prescripción sobre el derecho reclamado

La prescripción en materia laboral, en general, es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido6, regla frente a la cual el derecho a la pensión 7 ha recibido una connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno. Sin embargo, tal regla no se extiende a los derechos que no se hubieren

derecho a la pensión 7 ha recibido una connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno. Sin embargo, tal regla no se extiende a los derechos que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley, pues respecto de ellas si opera la prescripción.

En relación con el término de prescripción que debe observarse en el caso concreto, los regímenes frente a los cuales se estudiaron las prestaciones para los soldados profesionales que reclaman la diferencia del 20% que no fue parte de su asignación básica en actividad, así como la prima de actividad y el subsidio familiar se rigen por disposiciones normativas distintas.

El Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” , en el artículo 174 establece que los derechos prestacionales allí consagrados, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

Posteriormente, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, en el artículo 174 indicó:

“ARTICULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de

exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinaran específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” (subraya la Sala)

6 Código Civil, artículo 2512: «La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.» 7 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998.Radicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

Demandante: Jairo Fuentes Torres

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De acuerdo con lo anterior, se tiene que para quienes perciben la asignación de retiro como miembros de la Fuerza Pública a partir de su entrada en vigencia, es decir, el 31 de diciembre de 2004, s e debe contabilizar la prescripción trienal, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 10 de octubre de 20198, en la que sostuvo:

“8. La prescripción trienal en el régimen especial de la Fuerza Pública (…)

Segunda, en sentencia del 10 de octubre de 20198, en la que sostuvo:

“8. La prescripción trienal en el régimen especial de la Fuerza Pública (…)

111. Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los princ ipios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional.

112. Aunado a lo anterior, es importante resaltar el beneficio para el interés general que conlleva la medida, habida cuenta de que los recursos de las mesadas prescritas no pueden destinarse a otros fines distintos a los señalados en el referido artículo 43, en cuanto dispone: «Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de

distintos a los señalados en el referido artículo 43, en cuanto dispone: «Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso», norma que se ajusta a los principios de solidaridad y equidad que inspiran dicho régimen y al criterio señalado por la Ley 923 de 2004, en su artículo 2.5 as í: «Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.

113. Conclusión: El primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido

8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda, Consejero Ponente William Hernández Gómez, de fecha 10 de octubre de 2019, radicado: 110010325000201200582 00 (2171-2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015), demandante: Anderson Velásquez Santos y otros, demandado: Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Temas: Demanda de nulidad contra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 sobre prescripción trienal de mesadas de asignación de retiro y pensiones de miembros

de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Temas: Demanda de nulidad contra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 sobre prescripción trienal de mesadas de asignación de retiro y pensiones de miembros de la Fuerza Pública.Radicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

Demandante: Jairo Fuentes Torres

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con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004.”

De la normativa y la jurisprudencia en cita queda claro que para liquidar la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares a partir de su entrada en vigencia es el Decreto 4433 de 2004.

3. Caso concreto

Descendiendo al caso concreto se tiene que, mediante la certificación expedida el 6 de septiembre de 2012, se comprueba que el Soldado Profesional (R) JAIRO FUENTES TORRES, prestó sus servicios a las Fuerzas Militares por 20 años, 1 mes y 12 días hasta el 28 de febrero de 2012 (Archivo 02 demanda fl. 28 expediente digital)

La Resolución No. 8348 del 20 de marzo de 2018 “Por la cual se ordena el incremento de la partida del sueldo básico en un 20%, dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional (R) del Ejercito JAIRO FUENTES TORRES Identificado con la Cedula de Ciudadanía No. 76.255.843 de

incremento de la partida del sueldo básico en un 20%, dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional (R) del Ejercito JAIRO FUENTES TORRES Identificado con la Cedula de Ciudadanía No. 76.255.843 de Mercaderes”, se expidió en respuesta a la petición que éste presentó el 26 de octubre de 2017, con la que le reliquidaron la asignación de retiro al actor a partir del 26 de octubre del 2014, en aplicación a la prescripción de los tres años. (Archivo 02 demanda fls. 22-26 expediente digital).

Posteriormente fue radicada una nueva solicitud el 3 de septiembre de 2020 bajo el Consecutivo No. 75866, con la cual el actor invocó la aplicación de la prescripción cuatrienal, junto con el pago de los intereses moratorios y el excedente de lo reconocido en la Resolución No. 8348 del 20 de marzo de 2018 (expediente digital archivo 02 demanda fls. 18-19).

Con el oficio No. Oficio No. 690 CREMIL 205642181 del 03 de septiembre de 2020, la coordinadora Grupo Centro Integral de Servic io al Usuario, niega la solicitud de revisión y cálculo de la prescripción trienal al demandante. (Archivo 02 demanda fls. 16-17 expediente digital)

Ahora bien, el apoderado del demandante en el recurso de apelación manifiesta que, en virtud del principio de favorabilidad, se le debe aplicar la prescripción extintiva de 4 años, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, a fin de que le tenga en cuenta un año más, esto es, para que se le reliquide y pague la diferencia del 20% como soldado

prescripción extintiva de 4 años, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, a fin de que le tenga en cuenta un año más, esto es, para que se le reliquide y pague la diferencia del 20% como soldado profesional, sin calcularla sobre los 3 años que señala el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.Radicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

Demandante: Jairo Fuentes Torres

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El principio de favorabilidad, previsto en el artículo 53 superior, se predica cuando existe duda sobre la disposición jurídica ajustable a un caso concreto, en tanto concurra una o varias normas que admitan diversas interpretaciones razonables, entonces el operador jurídico debe tomar en consideración de manera objetiva y razonable cuál debe aplicar; situación que no ocurre en el presente caso, pues, de la no rmativa y la jurisprudencia analizada se evidencia que el Decreto 4433 de 2004, es el que opera al momento de liquidar la asignación de retiro del actor, por cuanto la entidad le reconoció la asignación de retiro en su vigencia, misma situación que quedó establecida con el fallo de primera instancia y además no fue objeto de apelación, por ende, en esa instancia, no se discute la norma aplicable al señor Jairo Fuentes Torres.

En efecto, en Sentencia del Consejo de Estado, de fecha 14 de octubre de 2021, Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 9, al estudiar un caso en el que se buscaba aplicar el principio de favorabilidad para

En efecto, en Sentencia del Consejo de Estado, de fecha 14 de octubre de 2021, Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 9, al estudiar un caso en el que se buscaba aplicar el principio de favorabilidad para contabilizar la prescripción extintiva, recordó:

“Lo anterior, atañe a los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa, este último complemento del primero, respecto de los cuales el Consejo de Estado10 ha sostenido lo siguiente:

«[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarle el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido. […]».

En ese sentido, el derrotero jurisprudencial antes referido es claro en determinar que la aplicación de uno u otro régimen debe ser integral, por lo que no puede escogerse al libre arbitrio y conveniencia las

en un régimen normativo distinto al elegido. […]».

En ese sentido, el derrotero jurisprudencial antes referido es claro en determinar que la aplicación de uno u otro régimen debe ser integral, por lo que no puede escogerse al libre arbitrio y conveniencia las disposiciones que se quiere rijan una misma situación jurídica, por cuanto ello atentaría contra el principio de inescindibilidad de la norma”.

Todo lo anterior permite concluir que de ninguna manera se puede contabilizar la prescripción de 4 años de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211

9 Sentencia del Consejo de estado Sección Segunda Subsección A de fecha catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 76001 -23-33-000-2013-00572-01(2029-19), Actor: Andrés Ricardo Tovar Lizcano, Demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 10 Sección Segunda, sentencia de unificación CE -SUJ2-003-16 de 25 de agosto de 2016, radicado: 8500133-33002-2013-00060-01 (3420-15).Radicado: 25307 33 33 002 2021 00017 00

Demandante: Jairo Fuentes Torres

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de 1990, si no la de 3 años según el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en razón a que como quedó establecido, el demandante fue retirado del servicio como soldado profesional en el año 2012, momento para el cual regia la el Decreto 4433 de 2004 y posteriormente le reliquidaron la asignación de retiro

razón a que como quedó establecido, el demandante fue retirado del servicio como soldado profesional en el año 2012, momento para el cual regia la el Decreto 4433 de 2004 y posteriormente le reliquidaron la asignación de retiro incrementándole el 20% del sueldo básico como partida computable para dicho personal.

Por ello, en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de octubre de 2014, por cuanto la petición inicial se presentó el 26 de octubre de 2017, interrumpiéndose el fenómeno extintivo con la reclamación posterior del 3 de septiembre de 2020, en tanto que la demanda fue radicada el 02 de febrero de 2021.

Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada del dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Segundo 2º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca) que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en lo que respecta exclusivamente al término prescriptivo.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que res ulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188

corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispuso un c