TA CUN - 25307-33-33-002-2021-00036-01-(23-02-2023)

REAJUSTE SALARIAL DEL 20% – Nación Ministerio de Defensa Nacional,

Ejército Nacional.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01.

DEMANDANTE: WILLINAY MONTES OLAYA.

DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

CONTROVERSIA: REAJUSTE SALARIAL DEL 20%. _________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 4º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, el 23 de septiembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

Willinay Montes Olaya , actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 20183170081921 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 18 de enero de 201 8, suscrito por el Teniente Coronel Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército

SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 18 de enero de 201 8, suscrito por el Teniente Coronel Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la parte demandada a i) reconocer y pagar de forma retroactiva el reajuste salarial del 20% a que dice tener derecho, conforme a la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, así como el reajuste y pago de sus prestaciones sociales; ii) indexar los dineros que resulten adeudados de la condena impuesta; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguiente del CPACA; y iv) pagar los intereses de mora a que haya lugar, junto con la condena en costas.

Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca que el actor ingresó directamente como soldado profesional del Ejército Nacional, el 1º de abril de 2005, es decir, sin haber sido soldado voluntario; condición que ostenta actualmente.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 2

DEMANDANTE: Willinay Montes Olaya.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste salarial del 20%.

Posteriormente, mediante escrito radicado en el Ejército Nacional, el accionante solicitó el incremento de su salario mensual en un 20%; petición que fue atendida desfavorablemente por el acto acusado.

LA SENTENCIA APELADA:

accionante solicitó el incremento de su salario mensual en un 20%; petición que fue atendida desfavorablemente por el acto acusado.

LA SENTENCIA APELADA:

El Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, negó las súplicas de la demanda (ver índice 2 de SAMAI).

En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine, el juez a-quo determinó que Willinay Montes Olaya no tiene derecho al incremento salarial en un 20%, toda vez que, conforme al Decreto 1794 de 2000, el personal vinculado directamente como soldado profesional, tal como es el caso del demandante -al incorporarse a partir del 1º de abril de 2005-, tiene derecho a una remuneración mensual equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%), situación que así lo ratificó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con radicado interno No. 3420-2015.

Así, la parte resolutiva de la sentencia es del siguiente tenor:

« FALLA

PRIMERO: SE DECLARA PROBADA la excepción ‘DE LA CARENCIA DEL DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LA DEMANDADA’ formulada por la NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: SE NIEGAN las pretensiones formuladas por WILLINAY

MONTES OLAYA.

TERCERO: Sin costas.

[…]».

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

SEGUNDO: SE NIEGAN las pretensiones formuladas por WILLINAY

MONTES OLAYA.

TERCERO: Sin costas.

[…]».

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La parte demandante interpuso recurso de apelación, para que se modifiquen y/o revoquen los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.

Argumenta que el personal vinculado directamente como soldado profesional, tienen las mismas funciones y el mismo cargo que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, razón por la cual se les debe aplicar el régimen salarial de estos últi mos, es decir, tomando como asignación básica la establecida en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, de tal manera que esta sea igual a un salario mínimo mensualPROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 3

DEMANDANTE: Willinay Montes Olaya.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste salarial del 20%.

vigente incrementado en un 60%, de lo contrario se vulneraría el derech o fundamental a la igualdad, entre otros.

Así mismo , considera que, si la entidad demandada se termina quedando para sí con el 20% de la diferencia salarial que no recibe el demandante, a pesar de que este último realiza el mismo trabajo de los soldados voluntarios que luego se incorporaron como profesionales, entonces se violaría el artículo 53 constitucional, en lo que tiene que ver con el pago del salario “proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”.

Además, señala que la sentencia de unificación del 25 de agosto de

voluntarios que luego se incorporaron como profesionales, entonces se violaría el artículo 53 constitucional, en lo que tiene que ver con el pago del salario “proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”.

Además, señala que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con radicado interno No. 3420 -2015, no es aplicable al presente caso porque parte de unos hechos concretos que fueron calificados jurídicamente de forma diferente.

En estos términos , la parte actora dejó sustentado el recurso de apelación, insistiendo que, de no prosperar los cargos de nulidad, se debe n aplicar las excepciones de inconstitucionalidad o convencionalidad propuestas (ver índice 2 de SAMAI).

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Se aclara que en el sub examine no se corrió traslado para alegar, de conformidad con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reajuste su salario en un 20%, conforme el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

Normatividad y caso concreto.

derecho a que la entidad demandada le reajuste su salario en un 20%, conforme el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

Normatividad y caso concreto.

1. A fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa que regula , en parte, las situaciones

administrativas y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 4

DEMANDANTE: Willinay Montes Olaya.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste salarial del 20%.

En efecto, la Constitución Política en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217, prescribe:

«ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[…]

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellos los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes

efectos:

[…]

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública;

[…]

ARTICULO 217 . La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el siste ma de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. » (Negrillas fuera del texto original).

A su turno, el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 19921, al tratar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, señaló:

«ARTICULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

[…]

d) Los miembros de la Fuerza Pública.».

No obstante, ya desde la Ley 131 de 1985 , «por la cual se dictan normas sobre servicio militar obligatorio», se dispuso:

1Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 5

con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 5

DEMANDANTE: Willinay Montes Olaya.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste salarial del 20%.

«ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él.

Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2. La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplin ario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos que se expidan para el desarrollo de esta ley.

ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo

reglamentos que se expidan para el desarrollo de esta ley.

ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.» (Negrillas de la Sala).

Posteriormente, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas a través de la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del mismo año , «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», que dice:

«ARTÍCULO 38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.

[…]

ARTÍCULO 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tan to a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.» (Negrillas se destaca).

Y, finalmente, en el Decreto 1794, también de 2000, «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», se dijo, en relación con la asignación

Y, finalmente, en el Decreto 1794, también de 2000, «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», se dijo, en relación con la asignación salarial del personal de soldados profesionales del Ejército Nacional:PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 6

DEMANDANTE: Willinay Montes Olaya.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CONTROVERSIA: Reajuste salarial del 20%.

«ARTICULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).» (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el Decreto 1794 de 2000, estableció el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales, contemplando una prerrogativa para los soldados que venían vinculados en virtud de la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios, a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

1.1. Sobre el derecho a la igualdad.

mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

1.1. Sobre el derecho a la igualdad.

El artículo 13 de la Constitución Política consagra el principio a la igualdad en los siguientes términos:

«Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismo s derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

De igual forma, este principio de igualdad ha sido establecido a nivel internacional, en el artículo 24 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada mediante la Ley 16 de 1972), norma aplicable en el ordenamiento interno en virtud del artículo 93 Superior.

En este sentido , el Consejo de Estado , Secci ón Segunda, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida dentro del radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), C.P., William Hernández Gómez, resaltó lo manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para la interpretación del derecho a la igualdad y no discriminación, así:

2 ARTÍCULO 24. Igualdad ante la Ley.

resaltó lo manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para la interpretación del derecho a la igualdad y no discriminación, así:

2 ARTÍCULO 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 7

DEMANDANTE: Willinay Montes Olaya.

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CONTROVERSIA: Reajuste salarial del 20%.

«170. El artículo 13 3 de la Constitución Política regula la igualdad frente a la ley y el derecho que tienen las personas a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades, sin ser discriminadas por razón de características tales como sexo, raza, origen nacion al o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otras. Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la població n sin una justificación objetiva y razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad «[…] entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue. […]»4.

171. Sobre este punto la Sala estima pertinentes las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 5, para la interpretación del derecho a la igualdad y no discriminación, así:

“[…] Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado6 que la noción de igualdad

interpretación del derecho a la igualdad y no discriminación, así:

“[…] Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado6 que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, c onduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público n acional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico7.

Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto 8. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas . Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones

3 «ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de

3 «ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones par a que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». 4 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996, M.P.: Julio Cesar Ortiz Gutierrez. 5 Por medio de la Ley 16 del 30 de dicie mbre de 1972 el Con greso de la República aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969". 6 Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra párr. 55. 7 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocument ados. Opinión Consultiva OC -18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 269. 8 Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 7, párr. 103 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 8

DEMANDANTE: Willinay Montes Olaya.

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y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias9.

La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial10 y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer11, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “Comité de Derechos Humanos”) ha definido la discriminación como:

Toda distinción, exclusión, restric ción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opi nión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas12.

La Corte reitera que, mientras la obligación general del artículo 1 .1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de

La Corte reitera que, mientras la obligación general del artículo 1 .1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley” 13. Es decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantí a de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analiz arse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana 14. […]»15 (Negrillas de la Sala).

9 Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 7, párr. 104; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271, y Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6. 10 El Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eli minación de todas las Formas de Discriminación Racial señala: “En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular

señala: “En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el recon ocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. 11 El Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eli minación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer señala: “A los efectos de la presente Convención, la expresión „discriminación contra la mujer‟ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los de rechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. 12 Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, supra nota 87, párr. 6. 13 Cfr. Opinión Consultiva OC -4/84, supra nota, párrs. 53 y 54 y Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, párr. 174. 14 Mutatis mutandi, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de los Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, párr. 174. 14 Mutatis mutandi, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de los Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 209 y Caso Barbani Duarte y otros, supra nota 91, párr. 174. 15 Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012.PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 9

DEMANDANTE: Willinay Montes Olaya.

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Así mismo, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental; precisando que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador introduzca regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferenciación se ajuste a los preceptos constitucionales.

La Corte Constitucional también ha afirmado que para que se configure un cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, no basta con que el actor manifieste que las disposiciones acusadas establecen un trato diferenciado para ciertas personas y que ello es contrario al artículo 13

configure un cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, no basta con que el actor manifieste que las disposiciones acusadas establecen un trato diferenciado para ciertas personas y que ello es contrario al artículo 13 de la Constitución, sino que debe expresar, además, las razones por las cuales considera que tal diferencia de trato resulta discriminatoria 16. También, que los cargos referentes a la vulneración del derecho a la igualdad deben señalar con claridad los grupos involucrados, el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas17.

Así las cosas, la Corte Constitucional se ha valido del juicio o test de igualdad, para determinar si se justifica un trato diferenciado en algunos casos. Al respecto, ha considerado:

«Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que e l concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.

"En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?

variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes? ¿igualdad en qué? ¿igualdad con base en qué criterio? Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc."

[…]

16 C-1031/02 17 C-913/04PROCESO No.: 25307-33-33-002-2021-00036-01 - Segunda Instancia. 10

DEMANDANTE: Willinay Montes Olaya.

DEMANDADA: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

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Esa prueba, que sirve para determinar la posible vulneración del derecho a la igualdad, puede ser descompuesta en dos principios parciales: a) si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; b) si la hay, entonces es válido un trato desigual»18.

En ese sentido, el juicio de igualdad o proporcionalidad comporta 3 etapas: