TA CUN - 25307-33-33-002-2021-00143-01-(26-01-2023)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 25307-33-33-002-2021-00143-01

Demandante : Hender Oswaldo Campos Castellanos Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asunto : Prima de actividad – Subsidio familiar – Incremento 20%

Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señor Hender Oswaldo Campos Castellanos , en contra de la sentencia con calenda diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) , proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de G irardot, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

1.1.- De las pretensiones

El señor HENDER OSWALDO CAMPOS CASTELLANOS , mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

a.- Que se declare -de manera principal-:

i.- La existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto de la solicitud del reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%; el reconocimiento y pago del subsidio de familia, con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

negativo fruto de la solicitud del reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%; el reconocimiento y pago del subsidio de familia, con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

b.- Que se declare -de manera subsidiaria-:

i.- Se aplique la excepción de inconstitucionalidad , para inaplicar el acto objeto de control jurisdiccional, para en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución.

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

Página 2 de 25 ii.- Se aplique la excepción de convencionalidad , para inaplicar el acto objeto de control jurisdiccional, para en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

iii.- En caso de existir acto administrativo físico, se declare su nulidad en igual forma.

c.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al extremo pasivo, a título declarativo:

i.- Que el señor Campos Castellanos ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.

ii.- Los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional s e encuentran en el mismo

i.- Que el señor Campos Castellanos ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.

ii.- Los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional s e encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

d.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al extremo pasivo, a título de condena:

i.- Al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000.

ii.- Al reconocimiento y pago de la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes.

iii.- Al reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

iv.- La prima de actividad sea pagada y liquidada de acuerdo a los porcentaje s establecidos para Oficiales y Suboficiales según las normas vigentes.

v.- Reliquidar todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%.

vi.- Que el pago de los anteriores conceptos, de desde el año en que cada uno de mis poderdantes ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con I.P.C.25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

Página 3 de 25 e.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los t érminos de los artículos 192 y

Segunda instancia

Página 3 de 25 e.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los t érminos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.

1.2.- Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes2:

a.- Que el señor HENDER OSWALDO CAMPOS CASTELLANOS , al momento de presentar la demanda, es soldado profesional, incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares del Decreto Ley 1793 del año 2000, en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario.

b.- Que elevó derecho de petición a la entidad demandada radicado el 20 de enero de 2019 bajo el N° IU2T4SAYE9, con el objetivo de que le sean reconocidas las acreencias laborales pretendidas, esto es, el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, el reconocimiento, y el reajuste del subsidio de familia y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

c.- Que, frente a la solicitud elevada, al momento de la presentación de la demanda, guardó silencio configurándose el acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo.

d.- Que mediante derecho de petición radicado con código de solicitud V3BADQJ184 se realizó consulta sobre las funciones y diferencias de los soldados profesiones y voluntarios.

e.- Que, en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición a

realizó consulta sobre las funciones y diferencias de los soldados profesiones y voluntarios.

e.- Que, en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición a través de los Oficios Nos. 00383:MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 del 30 de julio de 2018 y 20183131332691:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018.

2. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

2.1.- De la parte demandante

Se invocaron como vulneradas los siguientes elementos de orden jurídico : los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución Política; el articulado en cita de la Convención Americana sobre Derechos Humano s, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción , Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o

2 La Sala observa que los demás puntos relatados por el demandante no son hechos jurídicamente rel evantes en esta instancia procesal, toda vez que son ampliaciones o explicaciones de las situaciones fácticas de interés, los cuales no son del caso po nerlos de presente.25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

Página 4 de 25 Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador y la Declaración Universal De Derechos Humanos; sentencia adiada ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) del Consejo de Estado en cabeza del Mg. Dr. César Palomino Cortes.

Derechos Humanos; sentencia adiada ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) del Consejo de Estado en cabeza del Mg. Dr. César Palomino Cortes.

Indicó que, en la historia del Soldado Prof esional, media desigualdad y discriminación de los derechos laborales , además de vulneración en sus derechos fundamentales, situación que ha sido sistemática. El Consejo de Estado ha dado protección en los casos como p ensión de sobrevivientes para los bene ficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, inexistencia de la misma; desmedro del 20% de salario de los soldados que se vincularon con vigencia de la Ley 131 de 1985; las p artidas computables para la asignación de retir o de acuerdo a lo señalado por el Decreto 4433 de 2004 y; el s ubsidio de familia para los soldados en Colombia.

Que las proporciones recibidas (salario) son totalmente desiguales, pues los Soldados Profesionales -antes voluntariosreciben como salario una prestación equivalente a un mínimo aumentado en el 60%, y los Soldados Profesionales -propiamente dichoreciben como salario una prestación equivalente a un mínimo aumentado en 40% ; estableciéndose una diferencia de trato totalme nte discriminatoria de un porcentaje de l 20% en desmedro sin justificación.

Puso de presente que, el Decreto 1794 del 2000 , en su artículo 11 estableció un subsidio para los Soldados Profesionales, es decir, que los Soldados Profesionales estando en activ idad ganan un subsidio de familia y , que al momento de la expedición

Puso de presente que, el Decreto 1794 del 2000 , en su artículo 11 estableció un subsidio para los Soldados Profesionales, es decir, que los Soldados Profesionales estando en activ idad ganan un subsidio de familia y , que al momento de la expedición del decreto 4433 de 2004, era un hecho conocido ; en ese sentido, se genera un acto adicional de discriminación en la medida que no se reconoció a los Soldados el subsidio familiar en la asignación de retiro, como sí ocurre con el grado Oficial y Suboficial. Dada la declaratoria con efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 , las normas del decreto inicialmente en cita se hallan en vigencia, y en virtud el artículo 53 constitucional, debe darse su aplicación.

Expresó que, actuar bajo la premisa, falsa y arbitraria, consistente en que el Oficial y Suboficial tienen derecho a deven gar prima de actividad solamente por hallarse en actividad y que el Soldado, estando activo, no tiene derecho a dicha prima de actividad, es una grave conculcación de derecho fundamentales, un agravio constitucional, debe establecerse el principio de la re alidad sobre las formas, la aplicación en este caso demuestra que en la práctica todos se hallan en actividad. Pues de no estar activo, significaría que está pensionado o simplemente no es militar, situación que no es del caso en concreto.25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

Página 5 de 25 2.2.- De la entidad demandada

Indicó, en síntesis, que la prima de actividad está concebida para los miembros de las Fuerzas Militares y Personal Civil Adscrito al Ministerio de Defensa Nacional y Policía

Página 5 de 25 2.2.- De la entidad demandada

Indicó, en síntesis, que la prima de actividad está concebida para los miembros de las Fuerzas Militares y Personal Civil Adscrito al Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional fue destinada, única y exclusivamente, para los Ofici ales y Suboficiales, en ese sentido, por virtud de la ley, los Soldados Profesionales están excluidos de percibir la mentada prestación. Ahora, que el Legislador no haya consagrado el reconocimiento y pago de la prima de actividad como lo hace para los Ofi ciales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no quebranta el derecho a la igualdad, pues ello obedece al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades que dicho personal ostenta , por lo que no es aceptable qu e todo el personal de la Fuerza Pública deba tener la misma remuneración y las mismas prestaciones.

Expresó que, en el caso concreto, respecto a la aplicación del Decreto 1794 de 2000 para el subsidio familiar, el demandante no tenía el requisito necesari o para su reconocimiento, pues no contaba con ser casado o con tener unión marital de hecho vigente, lo que le llevó a concluir que contaba con una expectativa de poder acceder a ese derecho con la regulación existente.

Concluyó que no hay lugar a ordenar el decreto del 20% y de la prima de actividad, por cuanto en uno y otro se carece de titularidad para beneficiarse de la prestación. Del reconocimiento del subsidio familiar, expone que ya obra una situación jurídica consolidada al amparo de la normatividad vigente al momento de expedición del acto que ampara la prestación.

3.- La sentencia de primera instancia

reconocimiento del subsidio familiar, expone que ya obra una situación jurídica consolidada al amparo de la normatividad vigente al momento de expedición del acto que ampara la prestación.

3.- La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) , proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Girardot , declaró no probadas las exceptivas esgrimidas de caducidad, carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demanda, se niegan las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, consideró:

“(…) En estas condiciones, la parte actora no ingresó antes del 31 de diciembre de 2000 como soldado voluntario al Ejército Nacional, sin haber gozado de derecho adquirido alguno, de manera tal que no le asiste derecho a aplicar a la excep ción contenida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 del 2000.

De otro lado, con fundamento en las premisas normativas y jurisprudenciales que anteceden, concluye el Juzgado que la pretensión frente al reconocimiento y pago de la prima de actividad será negada, pues, como ampliamente se expuso, este factor salarial es reconocido a servidores de las Fuerzas Militares vinculados a partir de requisitos distintos de los exigidos a quienes funjan como soldados profesionales, aunado a la naturaleza di símil de25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

Página 6 de 25 las funciones que unos y otros cumplen. De ahí pues, que no se advirtiere al punto un tratamiento discriminatorio en contra del actor.

Segunda instancia

Página 6 de 25 las funciones que unos y otros cumplen. De ahí pues, que no se advirtiere al punto un tratamiento discriminatorio en contra del actor.

Finalmente, la pretensión encaminada al ajuste del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 será negada, comoquiera que la declaración de existencia de la unión marital de hecho fue formalizada el 31 de agosto de 2015, fecha en la cual ya se encontraba en vigor el Decreto 1161 de 2014, pues pese a manifestarse que dicha unión se había consolidado desde el año 2011, no le asistía a la entidad demandada el deber de reconocer al actor una prestación social ante una situación jurídica que no había sido exteriorizada ni formalizada, razón por la cual no es aplicable el Decreto 1794 de 2000 .

Justamente, sobre este último tópico, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en reciente oportunidad, convalidó equivalente tesis a la que aquí adopta el Despacho, al argüir el Juez Plural que: (…) Por lo tanto, se negarán las pretensiones formuladas. (…)” (Énfasis del texto).

4.- Fundamento del recurso

La parte demandante, señor Hender Oswaldo Campos Castellanos , interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 21 de abril de 2022 3 -mediante correo electrónico -, solicitando se revoque el fallo de primera instancia , en síntesis, argumentó:

“(…) No compartimos ni la decisión, ni la motivación de la misma, ni algunas actuaciones del Despacho, omisivas, y por eso la presentamos ante el Honorable Tribunal, para quien sea el

argumentó:

“(…) No compartimos ni la decisión, ni la motivación de la misma, ni algunas actuaciones del Despacho, omisivas, y por eso la presentamos ante el Honorable Tribunal, para quien sea el quien juzgue de acuerdo a su recto entender y proceder. (…) Respetuosamente, le presento al Honorable Tribunal Administrativo, los hechos o antecedentes que sirven de fundamento para la pretensión de nulidad parcial de la sentencia, de manera especial lo relacionado con el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y lo relacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad, hechos o antecedentes que se presentan en los siguientes términos: (…)

13. El JUZGADO al momento de proferir la respectiva sentencia, cometió yerros de conducta, esto es “in procedendo”, específicamente omisiones, por falta de aplicación de la Ley procesal establecida por el legislador como norma de obligatorio cumplimiento y observancia en el desarrollo del proceso judicial, estas normas son: el artículo 55 de la Ley Estatuaria de Administración de Justicia; los artículos 280 y siguientes del Código General del Procesos y el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) -Ley 1437 de 2011. LO QUE IMPLICA UNA TRASGRESIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA . Así tenemos

que:

14. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y

denominado: “ SITUACIÓN HISTÓRICA DE DISCRIMINACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS

con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y

denominado: “ SITUACIÓN HISTÓRICA DE DISCRIMINACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS

DERECHOS LABORALES DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN COLOMBIA .”

15. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO”.

16. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD DE

TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL. REALIDAD SOBRE LAS FORMAS.”.

17. En la sentencia no s e resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y

3 Contentivo de 113 folios.25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

Página 7 de 25

denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE

3 Contentivo de 113 folios.25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

Página 7 de 25 denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN LOS PRINCIPIOS DE LA FUNC IÓN PÚBLICA, ART 209 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA

MODALIDAD DE VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CARRERA

ADMINISTRATIVAY DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN LAS FUERZAS

MILITARES PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES.”.

18. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE SALARIO JUSTO Y PROPORCIONAL A LA CANTIDAD Y CALIDAD DE TRABAJO, ARTÍCULOS 25 y 53 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD DE

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA POR PARTE DEL ESTADO EN DESMEDRO

DEL PATRIMONIO DEL TRABAJADOR”.

19. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ ACUSO AL ACTO ADMINISTRATIVO DE MANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN

denominado: “ ACUSO AL ACTO ADMINISTRATIVO DE MANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD

DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACION.”.

20. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con la pretensión declarativa, pedida en la demanda en la siguiente literalidad: “PRETENSIONES DECLARATIVAS: “se declare que mi poderdante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.”

21. En la sentencia no se motivó, es decir, se omitió estudiar y presentar una justificación sobre el contenido de las premisas fácticas presentadas al Despacho en los hechos 22, 23, 24, de la demanda. Estos hechos fueron totalmente ignorados en la motivación de la sentencia, pues de ellos y sobre ellos, el juzgado omitió pronunciamiento alguno.

22. Los anteriores tres (3) hechos, que componen los hechos jurídicamente relevantes para las pretensiones de la demandada relacionadas con el Juicio de Igualdad en ma teria de prestaciones salariales, debido a LA RECLAMACIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD , quedaron huérfanos de justificación alguna por parte del Despacho de primera instancia, dejando así la questio facti de la sentencia sin motivación, a pesar de ser pedida e n la demanda y los alegatos de conclusión.

23. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y

demanda y los alegatos de conclusión.

23. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD EN QUE OFICIALES, SUBOFICIALES Y SOLDADOS, TIENE LA MISMA CONDICIÓN DE IGUALDAD, EN LO QUE TIENE QUE VER CON SER MIEMBROS DE LA FUERZAS

ARMADAS DE COLOMBIA, NO EN LA JERARQUÍA DE MANDO”

24. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídic o, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD

DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACION”

25. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con la pretensión declarativa, pedida en la demanda en la siguiente literalidad: “PRETENSIONES DECLARATIVAS: “Se declare que mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad .”

“PRETENSIONES DECLARATIVAS: “Se declare que mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad .”

26. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con la pretensión subsidiaria de la inaplicación de los actos administrativo para en su lugar aplicar el artículo 53 de la constitución política.

(…)

32. Tampoco resol vió la pretensión subsidiara relacionada con la excepción de inconstitucionalidad pese a existir una presunción de inconstitucionalidad de dicho acto administrativo. (…) Los sodados que se le pide al Despacho que compare con mi poderdante, son únicamente

los soldados que ingresaron a la carrera administrativa del decreto 1794 de 2000, AL MISMO CARGO DEL DEMANDANTE , ya que son ellos, y solo ellos, los que se encuentran en las mimas condiciones que mi poderdante. El Despacho desconoce este pedido en la demanda, o se confunde, pero cualquiera que sea la causa de ello, se le aclara que la comparación NO ES con los sold ados que continuaron como soldados voluntarios, o lo que se retiraron.25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

Página 8 de 25 Al estar vinculados los dos SOLDADOS a la misma carrera administrativa, EN EL MISMO CARGO, todos con posterioridad al 1 de enero de 2001 si es posible realizar la comparación. Es importante que el Despacho tenga de presente, que los soldados que se le pide que sean comparados, son los soldados voluntarios que fueron aceptados por los comandantes de

CARGO, todos con posterioridad al 1 de enero de 2001 si es posible realizar la comparación. Es importante que el Despacho tenga de presente, que los soldados que se le pide que sean comparados, son los soldados voluntarios que fueron aceptados por los comandantes de fuerza para ingresar como soldados profesionales, por virtud del proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, que se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 2 0 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales. (…) A manera de conclusión, tenemos que: 1. La cosa que fue demandada en aquella oportunidad fue el reajuste del salario incrementado en un 20% que estaba señalado en la Ley 131 de 1985 y reiterado en el decreto 1794 de 2000; 2. El hecho fundamental que gestó la demanda, fue el Descuento que la institución le realizó a los soldados cobijados po r la Ley 131 de 1985, del 20% en el salario mensual que devengaban; 3. Las partes del proceso que originó la sentencia de Unificación, por un lado, fueron los SOLDADOS QUE FUERON VOLUNTARIOS; y por el otro, EJÉRCITO NACIONAL -MINISTERIO DE DEFENSANACIÓN; 4. los SOLDADOS QUE FUERON VOLUNTARIOS actuaron como demandantes, es decir extremo activo de la litis; y el EJÉRCITO NACIONAL-MINISTERIO DE DEFENSANACIÓN actuó como demandante, es decir extremo pasivo de la litis. (…)

es decir extremo activo de la litis; y el EJÉRCITO NACIONAL-MINISTERIO DE DEFENSANACIÓN actuó como demandante, es decir extremo pasivo de la litis. (…) A manera de conclusión, la fecha de vi nculación de un trabajador al empleo, tiene un valor objetivo, cuando se trata de establecer derechos adquiridos;

Pero la fecha de vinculación a un cargo dentro de la entidad es solo un criterio formal, que no justifica el trato de salario desigual, cuando estamos analizando la violación del derecho fundamental de la igualdad salarial.

Esto, desconocido en la providencia cuestionada. Lo que hace que sea pasible de ser corregida con el remedio jurídico procesal aquí impetrado. (…) Es importante dejar en claro, que al ser UNA PRESTACIÓN SALARIAL lo que se está reclamando, y no SALARIO, no se puede utilizar los criterios del juicio de igualdad en la modalidad trabajo igual salario igual, como se hace con la diferencia del 20%, pues está si es salario, si tuación que pretende el Despacho desnaturalizando o confundiendo la naturaleza jurídica de la prima de actividad de ser una prestación salarial con la naturaleza de salario. (…) Entonces si se comparan oficiales con suboficiales, a pesar de hacer funciones diferentes, si se les concede el derecho de igualdad en materia de prestaciones sociales, no entiende este apoderado porque para el despacho no es posible comparar los soldados profesionales con los demás grupos de la fuerza militar, y además reconocer el derecho a la igualdad en materia de prestaciones sociales, bajo el argumento de que no hacen lo mismo. (…) Por el contrario, aquí la carga argumentativa del Despacho parte de la base de la

los demás grupos de la fuerza militar, y además reconocer el derecho a la igualdad en materia de prestaciones sociales, bajo el argumento de que no hacen lo mismo. (…) Por el contrario, aquí la carga argumentativa del Despacho parte de la base de la desigualdad, inicia la argumentación tendiente a rechazar la reali dad del demandante, incluso, cunado la entidad demandada no ha probado nada que justifique el trato desigual. (…) EL aspecto temporal de vigencia del artículo 11 de decreto 1794, va desde el 1° de enero de 2001 y hasta el 23 de junio de 2014, por la subrog ación que se presentó por la expedición y entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014.

Es decir, que lo que establece la norma, con relación al Segundo Elemento hipotético , es que haya una unión marital de hecho vigente , obviamente dentro del periodo de tiempo de vigencia del del artículo 11 de decreto 1794, que como lo hemos dicho, es desde el 1° de enero de 2001 hasta el 23 de junio de 2014.

El real sentido de la norma, es que si un soldado profesional acredita unión marital de hecho - Segundo Elemento hipotéticovigente -ingrediente normativo - dentro de las fechas comprendidas desde el 1° de enero de 2001 hasta el 23 de junio de 2014, entonces “tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”.

Esta es la correcta hermenéutica de dicho postulado jurídico. (…)” (Énfasis del texto).25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

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Esta es la correcta hermenéutica de dicho postulado jurídico. (…)” (Énfasis del texto).25307-33-33-002-2021-00143-01 Segunda instancia

Página 9 de 25 Todas las demás alegaciones, normativa y jurisprudencia allí consignada, están encaminadas a desarrollar los aspectos antes en cita.

Por otra parte, del recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, los elementos fácticos que aducen el fondo del litigio fueron argumentados con las normas y jurisprudencia que la parte demandante estima aplicables al caso en concreto, en ese sentido, con la interpretación del caso desde su perspectiva como extremo activo. Discusión sustancial que será objeto de revisión en esta instancia, no así de las alegaciones que se realiza sobre aspectos procesales, como omisiones en la evaluación de determinadas actuaciones -tales como la forma de analizar la contestación de la demanda -, pues este aspecto tiene una oportunidad para s u discusión y el cual se sanea si no se presentan mayores objeciones, asimismo, se llegan a