TA CUN - 25307-33-33-002-2021-00261-01-(09-10-2023)

CESANTÍAS - Sanción por mora en el pago de cesantías.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Expediente 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante Jesús Alejandro Escamilla Camacho Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y Municipio de Fusagasugá Controversia Sanción por mora en el pago de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala dentro del término legal previsto a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Fusagasugá contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot , que accedió parcialmente al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías al docente Jesús Alejandro Escamilla Camacho.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES:

1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 18 de abril de 2021 por

restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES:

1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 18 de abril de 2021 por la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado 18 de enero de 2021 ante la Entidad, en donde se sol icitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.

2. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 21 de julio de 2021 y7o del Oficio sin número de fecha 2 de agosto de 2021, proferidos por el Municipio de Fusagasugá, en cuanto da respuesta de forma negativa y remite por competencia a la Fiduprevisora sin brindar respuesta de fondo a la petición radicada, respectivamente, petición tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la Sanción Morat oria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.

3. Declarar la Nulidad del oficio No. 20211090937661 del 29 de abril de 2021 , a través del cual la Fiduciaria La Previsora S.A., da respuesta en forma negativa al derecho de peticiónExpediente: 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante: Jesús Alejandro Escamilla Camacho

Sentencia Segunda instancia Página 2

radicado el dí a 18 de enero de 2021 , tendiente al reconocimiento y pago en favor de mi demandante la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sentencia Segunda instancia Página 2

radicado el dí a 18 de enero de 2021 , tendiente al reconocimiento y pago en favor de mi demandante la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

4. Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTIAS en la Resolución No. 0022 de 13 de enero de 2020.

163 C. de P.A. y de lo C.A CONDENAS

5. Condenar a las demandadas, Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Cundinamarca y Fiduciaria La Previsora S.A., a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 0022 del 13 de enero de 2020, mora que ocurrió desde el día 24 de febrero de 2020, hasta la fecha de pago que fue el 24 de agosto de 2020.

6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexaci ón de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria.

7. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A.

8. Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia

sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A.

8. Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el articulo 189 y 192 del C.P.A.C.A

9. Condenar en costas a las demandadas tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pr etensiones de la demanda, son los siguientes: “1. Mi mandante el día 14 de noviembre de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de las CESANTIAS a que legalmente tiene derecho.

2. LA NACION -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO mediante Resolución 0022 de 13 de enero de 2023 reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada.

3. El anterior acto fue debidamente notificado, por lo tanto se encuentra ejecutoriado, generando así una obligación clara, expresa y exigible a favor de mi mandante.

4. Solo hasta el 24 de agosto de 2020 se canceló lo solicitado por concepto de CESANTÍAS.

5. Teniendo en cuenta lo anterior, el día 18 de enero de 2021 radicó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ante el Departamento de Cundinamarca, derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Departamento de Cundinamarca, derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

6. Habiendo transcurrido el tiempo otorgado por la ley para resolver la petición, las entidades guardaron silencio.Expediente: 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante: Jesús Alejandro Escamilla Camacho

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7. Desde la fecha de radicación de la petición transcurrieron más de tres meses, configurándose de esta forma el silencio administrativo negativo, producto del cual surgen el acto ficto o presunto negativo que se demanda.

8. El día 18 de enero de 2021 se radicó ante la Fiduciaria La Previsora S.A., derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

9. La Fiduciaria La Previsora S.A. a través del Oficio 20211090937661 de fecha 29 de abril de 2021 dio respuesta de forma negativa a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en favor de mi mandante.

10. El día 21 de julio de 2021 se radicó ante el Municipio de Fusagasugá, derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

11. El Municipio de Fusagasugá a través de oficio sin número de fecha 02 de agosto de 2021 dice dar respuesta a la solicitud radicada, remitiéndola por competencia a la Fiduciaria la

el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

11. El Municipio de Fusagasugá a través de oficio sin número de fecha 02 de agosto de 2021 dice dar respuesta a la solicitud radicada, remitiéndola por competencia a la Fiduciaria la

Previsora S.A.

12. Habiéndose adelantado trámite de conci liación extrajudicial, no fue posible llegar a un acuerdo, por lo que se encuentra agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir ante esa Jurisdicción. ” (Sictranscrito literalmente)

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Indicó, la actuación de la administración desconoce los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de Ley 244 de 1995, así como 5 y 6 de 2006.

Fundamenta sus reclamos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo que el pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solici tud, sin embargo el Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio cancela de manera extemporánea, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora hasta que se efectué el pago total de la obligación.

Razona que existe una res ponsabilidad por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ser el encargado del reconocimiento y pago

se efectué el pago total de la obligación.

Razona que existe una res ponsabilidad por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ser el encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados, por lo tanto, el no pago oportuno genera el desconocimiento normativo, así como la respectiva sanción determinada para ello. Para reforzar lo pretendido cita la sentencia de unificación CE -SUJ-SII-0122018 del 18 de junio de 2018, donde el Consejo de Estado unificó la postura respecto de la procedencia del reconocimiento de la sanción mo ratoria por el pago tardío de cesantías.Expediente: 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante: Jesús Alejandro Escamilla Camacho

Sentencia Segunda instancia Página 4

Otro de los argumentos citados se relaciona con la expedición de la Ley 1955 de 2019, donde se determina que, hasta el 31 de diciembre de 2019, el pago de la sanción sería a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, después de dicha fecha, corresponderá a las Secretarías de Educación Territorial.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG

Manifiesta que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creada como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística sin personería jurídica, para atender las prestaciones soci ales de los docentes nacionales y nacionalizados , es por esto, que la administración de los

una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística sin personería jurídica, para atender las prestaciones soci ales de los docentes nacionales y nacionalizados , es por esto, que la administración de los recursos asignados se determinó correspondía la Fiduciaria la Previsora S.A., según consta el contrato de Fiduciaria Mercantil, el cual se protocolizó en escritura pública 83 del 21 de junio de 1990.

Señala que conforme al artículo 1234 del Código de Comercio, la Fiduciaria la Previsora S.A, debe propender por la protección y defensa de los derechos del fideicomitente, al ser así, se encarga de la administración, inversión y destinación al cumplimiento de los objetivos acorde con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo del FOMAG.

Solicita se aplique el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde se asigna la responsabilidad a los entes territoriales por la no expedición en tiempo del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Es por esto, que en el asunto particular se debe aplicar el precepto que le asigna la responsabilidad al ente territorial por el pago extemporáneo de las cesantías si el acto administrativo no es expedido en tiempo.

Puntualiza que el término para expedir el acto de reconocimiento de cesantías es de 15 hábiles siguientes a la presentación de la petición, es decir, como el interesado radicó el 14 de noviembre de 201, la S ecretaría de Educación, debía expedir la resolución a los 15 días, pero solamente lo hizo hasta el 13 de noviembre de 2020, con lo que se cumplen con los presupuestos legales para que sea ella quien responsada por la demora.

expedir la resolución a los 15 días, pero solamente lo hizo hasta el 13 de noviembre de 2020, con lo que se cumplen con los presupuestos legales para que sea ella quien responsada por la demora.

Respecto de sus actuaciones, justifica dan total cumplimiento tanto a las normas como a la sentencia de unificación SU-00580 del 18 de julio de 2018, pues, el pago se realizó dentro de los 45 días que tenía la entidad para realizar el pago.Expediente: 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante: Jesús Alejandro Escamilla Camacho

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En lo concerniente a la indexación, se descarta la procedencia de la misma, porque no es posible ordenar la protección del poder adquisitivo del dinero, cuando la sanción por mora es una penalización cuya finalidad es sancionar económicamente a las entidades por no efectuar el pago de las cesantías en tiempo.

Municipio de Fusagasugá

Se opone a la prosperidad de las excepciones con fundamento en el Decreto 1272 de 2018, por cuanto su labor se limita a recolectar los documentos y soportes, para realizar el envío a la Fiduprevisora, quien señala lo s lineamientos para proferir el acto administrativo, es decir, la labor se limita a ser operativos sin comprometer la voluntad.

Refiere el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2015, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 para esclarecer su responsabilidad en el proceso administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, debido a esto, resalta que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda corresponde al Fondo de Prestaciones

2005 para esclarecer su responsabilidad en el proceso administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, debido a esto, resalta que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A., y no al ente territorial.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot , motivó la decisión en las Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006, 91 de 1989 y 1955 de 2019, el Decreto 2831 de 2005, así como las providencias dictadas por la sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016 (expediente radicado 15202014), 27 de marzo de 20007 (expediente 2777-2004), la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de l dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) ; y la sentencia C-242 del 9 de julio de 2020.

Dejó por sentada la instancia judicial que el legislador previó lo términos para resolver y efectuar el pago de l as cesantías, pues, de no hacerse se configura un detrimento en los derechos de los servidores públicos , debido a ello, frente al incumplimiento la entidad deberá cancelar un día de salario por cada día de retardo, y en este punto se recalca que las normas de la sanción por mora le son aplicables a los docentes dado que son servidores del Estado, es decir, no es posible excluirlos

incumplimiento la entidad deberá cancelar un día de salario por cada día de retardo, y en este punto se recalca que las normas de la sanción por mora le son aplicables a los docentes dado que son servidores del Estado, es decir, no es posible excluirlos de la aplicación de dichas normas.

Recordó el ju zgador que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el encargado de las prestaciones sociales de los docentes, y en lo concerniente al reconocimiento de las solicitudes se estipuló que le correspondía a las secretaríasExpediente: 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante: Jesús Alejandro Escamilla Camacho

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de educación de la entidades territoriales, y conforme a la Ley 1955 de 2019, se determinó suprimir a revisión del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, en aras de agilizar el proceso para que se cumplieran con los 70 días estipulados para pago, y para evitar que si se incumplían con los términos por parte de las secretarías de educación, ya que de presentarse una tardanza, el pago de la sanción por mora no sería con cargo a los recursos del FOMAG.

Al adentrarse en las particularidades del asunto, el togado encontró que se configuraba el quebrantamiento de los tiempos en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el demandante, por lo que se debía cancelar un día de salario por cada día de retardo en el pago hasta el día anterior en el cual se pusieron a disposición para pago las cesantías parciales.

Consignó en los argumento s el fallador que era necesario para contabilizar los

salario por cada día de retardo en el pago hasta el día anterior en el cual se pusieron a disposición para pago las cesantías parciales.

Consignó en los argumento s el fallador que era necesario para contabilizar los término de la sanción, tomar los 45 días para pago desde el momento en que el ente territorial entregó al FOMAG la documentación necesaria requerida para la materialización del pago, en razón a ello, se verificó que la petición de cesantías fue radicada el 14 de noviembre de 2019, y la fecha máxima para pago correspondía al 25 de febrero de 2020, sin embargo, solamente hasta el 13 de enero de 2020 se expidió la resolución por parte del Municipio de Fusagasugá, y esto generó el pago se llevara a cabo el 13 de marzo de 2020.

Precisó el juez que no se demostró la fecha en que se allegó por parte del Municipio al FOMAG el acto administrativo, con todo, al tomar la fecha de expedición de la resolución y al contabilizar los 45 de días para el pago, evidenciaba que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía hasta el 16 de marzo de 2020 para consignar los recursos, y al ponerse a disposición para pago el día 13 de marzo de 2020, se acreditaba el cumplimiento del término legal. Por lo anterior se concluyó la responsabilidad de la mora era exclusivamente del ente territorial.

En lo concerniente a la indexación de la sanción, se aplicó la decisión de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada el 26 de agosto de 2019 con ponencia del Consejero de Estado William Hernández Gómez, donde se determinó era procedente actualizar las sumas con el Índice de Precios al Consumidor.

agosto de 2019 con ponencia del Consejero de Estado William Hernández Gómez, donde se determinó era procedente actualizar las sumas con el Índice de Precios al Consumidor.

Fundamentado en lo antes señalado, se decidió: “PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones formuladas por el MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ y DECLÁRASE PROBADA la excepción intitulada EL «TÉRMINO SEÑALADO COMO SANCIÓN MORATORIA A CARGO DEL FOMAG Y LAExpediente: 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante: Jesús Alejandro Escamilla Camacho

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FIDUPREVISORA ES MENOR AL QUE SEÑALA LA PARTE DEMANDADA (sic )» formulada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: DECLÁRASE LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición del efectuada el 18 de enero de 2021, mediante el cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento de la sanción por pago extemporáneo de cesantías al señor JESÚS ALEJANDRO ESCAMILLA

CAMACHO.

TERCERO: DECLÁRASE LA EXISTENCIA Y NULIDAD del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición del efectuada el 21 de julio de 2021, mediante el cual el MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ – Secretaría de

derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición del efectuada el 21 de julio de 2021, mediante el cual el MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ – Secretaría de Educación negó el reconocimiento de la sanción por pago extemporáneo de cesantías al

señor JESÚS ALEJANDRO ESCAMILLA CAMACHO.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA al MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ pagar a favor del señor JESÚS ALEJANDRO ESCAMILLA CAMACHO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.258.456, las sumas correspondientes a la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, a partir del día 26 de febrero de 2020 hasta el día 12 de marzo de 2020, inclusive, en los términos indicados en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: NIÉGANSE las súplicas formuladas contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

SEXTO: SE ORDENA al MUNICIP IO DE FUSAGASUGÁ dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 187 (inciso final), en el artículo 192 y en el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.”

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La apoderada del Municipio de Fusagasugá presentó recurso de apelación, al

sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.”

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La apoderada del Municipio de Fusagasugá presentó recurso de apelación, al discurrir de la decisión adoptada por el juzgado, sus argumentos se centran en determinar la falta de responsabilidad del ente territorial respecto del pago, justificando que la responsabilidad en el trámite del reconocimiento y pago de cesantías se circunscribe a recolectar los documentos para enviarlos a la Fiduciaria la Previsora, para que dé los lineamientos del acto administrativo.

Cita pronunciamientos judiciales para refutar su responsabilidad respecto de la sanción por mora, de hecho, enfatiza que la decisión objeto de reproche desconoce que la Ley 1955 de 2019, comenzó a regir en el año 2020 y como la solicitud se presentó en el año 2019, le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.Expediente: 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante: Jesús Alejandro Escamilla Camacho

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CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

• Cédula de ciudadanía del señor Jesús Alejandro Escamilla Camacho.

• Resolución 0022 del 13 de enero de 2020, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para la compraventa de vivienda , al

docente Jesús Alejandro Escamilla Camacho.

• Certificado de pago de cesantías expedido por la Vicepresidencia del Fondo

de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ordena el pago de una cesantía parcial para la compraventa de vivienda , al docente Jesús Alejandro Escamilla Camacho.

• Certificado de pago de cesantías expedido por la Vicepresidencia del Fondo

de Prestaciones Sociales del Magisterio.

• Radicado FUS2021ER000107 del 18 de enero de 2021, mediante el cual se solicitó a la Secretaría de Educación de Fusagasugá, el reconocimiento y pago de la sanción por mora originada en el retardo en el pago de las cesantías

• Radicado 20211010105922, contentivo de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora originada en el retardo en el pago de las cesantías, elevada ante la Fiduciaria la Previsora.

• Oficio del 2 de agosto de 2021, expedido por la Secretar ía de Educación de Fusagasugá, en el cual se informa que se remite por competencia la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora.

• Planilla de envío de comunicación desde el Municipio de Fusagasugá con destino a la Fiduciaria la Previsora S.A, de la petición presentada por el demandante.

• Oficio 20211090937661 del 29 de abril de 2021, donde la Dirección de Servicio al Cliente y Comunicaciones de la Fiduciaria la Previsora S.A., manifiesta no tener competencia para expedir el acto de reconocimiento de la sanción moratoria.

• Conciliación extrajudicial expedida por la Procuraduría 199 Judicial I para Asuntos Administrativos de Girardot, fechada el 27 de septiembre de 2021.

• Expediente administrativo del docente Jesús Alejandro Escamilla Camacho.

• Conciliación extrajudicial expedida por la Procuraduría 199 Judicial I para Asuntos Administrativos de Girardot, fechada el 27 de septiembre de 2021.

• Expediente administrativo del docente Jesús Alejandro Escamilla Camacho.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer si se revoca el fallo dictadoExpediente: 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante: Jesús Alejandro Escamilla Camacho

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por Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot , que ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías parciales del docente Jesús Alejandro Escamilla Camacho.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

2.3.1 De la sanción por mora La Ley 244 de 1995 1 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías defi nitivas de los servidores públicos, so pena de que la entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45)

los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.» (Se destaca).

La anterior disposición, fue modificada por la Ley 1071 de 20062, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado y en su artículo 2 el legislador contempló el ámbito de aplicación, dentro del cual definió como destinatarios de la ley, los siguientes:

“Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembro s de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que, si bien el objeto de

en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que, si bien el objeto de las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG.

1 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».Expediente: 25307-33-33-002-2021-00261-01

Demandante: Jesús Alejandro Escamilla Camacho

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Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al conocer de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Inclusive, la Corte Constitucional emitió pronunciamientos al respecto.

La anterior situación conllevo a que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez

respecto.

La anterior situación conllevo a que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez profiriera Sentencia de Unificación No. CE -SUJ2-012-18 de dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del expediente número 73001-23-33-000-201400580-01(4961-15), donde fungía como demandante el Señor Jorge Luis Ospina Cardona y demandando el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Y Departamento del Tolima.

Allí, se determinó que por mandato constitucional la educación es un servicio público esencial y un derecho fundamental, razón por la cual, al Estado se le impusieron obligaciones de protección, respeto, garantía, cumplimiento y continuidad en su prestación, pero adicionalmente, en atención a su finalidad relacionada con la paz, la democracia, el trabajo y todos los aspectos sociales del ser humano, se concluye, sin lugar a dudas, que los docentes oficiales desarrollan una actividad en aras de materializar el interés de la comunidad, cuya motivación está basada en un ideal de servicio público más que en el interés propio, y por ende, dirigida a la consecución de los fines esenciales del Estado.

Así, con la expedición de la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Socia