TA CUN - 25307-33-33-003-2017-00126-01-(07-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., siete (07) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede e ntonces la Sala a resolver el recurso de apelació n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2020 por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

La señora Íngrid Cristina Guzmán Torres , actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pre visto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 342 del 20

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 342 del 20 de enero de 2016 a través de la cual se retiró del servicio activo a la accionante y el Acta No. 09 de 2015, mediante la cual se recomendó su retiro discrecional.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reintegro al cargo que desempeñaba o al que “por antigüedad le corresponda ocupar según el tiempo transcurrido desde su (…) retiro de la Institución hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la decisión, previa la realización especial de los cursos que lo permitan” y ii) el reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro, tales como “sueldos, gastos de representación, primas especiales de servicios, vacaciones y primas vacacionales, primas de navidad, cesantías, prestaciones sociales, bonificaciones, pagos de servicio de salud, aportes pensionales y demás emolumentos a que tenga derecho”.

1 Folios 259 a 274 del expedientePágina 2 de 15

Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES De otra parte, requirió se ordene la inde mnización correspondiente por los siguientes

conceptos:

• Daño moral: se le otorgue a la demandante y su núcleo familiar la suma de “no menos de cien (100)” SMLMV, en razón al grado de afectación que supuso el retiro del servicio activo.

conceptos:

• Daño moral: se le otorgue a la demandante y su núcleo familiar la suma de “no menos de cien (100)” SMLMV, en razón al grado de afectación que supuso el retiro del servicio activo.

• Perjuicios a la vida en relación: se cancele a la demandante y su núcleo familiar la suma de 200 SMLMV en virtud de “las alteraciones profundas sufridas en la sendas vidas familiar, social y profesional”, derivadas del retiro del servicio.

Finalmente, solicitó: i) se efectúen los aumentos a que haya lugar y se ajuste la condena conforme al IPC, ii) se reconozcan los intereses moratorios de que trata el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, iii) se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y iv) se condene a la parte demandada a reconocer y pagar las agencias en derecho que se generen en el presente asunto.

1.2. HECHOS Y OMISIONES

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• Señaló que mediante Resolución No. 342 del 20 de enero de 2016 el Ministerio de Defensa resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares a la Teniente Coronel Íngrid Cristina Guzmán Torres, ello en aplicación de la figura de “retiro discrecional”.

• Resaltó que el acto administrativo anterior se fundó en los argumentos expuestos por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en el Acta No. 09 suscrita en sesión ordinaria del 7 de octubre de 2015 , en l a cual se hace

por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en el Acta No. 09 suscrita en sesión ordinaria del 7 de octubre de 2015 , en l a cual se hace mención a lo informado por los medios de comunicación de orden nacional “El Espectador” y “El Tiempo”, en relación con “la existencia de una estructura delincuencial (…) para adulterar y la elaboración de conceptos médicos en favor de miembro s activos y retirado del Ejército Nacional, para ser utilizados dentro de los procesos de juntas médico laborales, logrando un mayor porcentaje de la disminución de la capacidad psicofísica” , noticia en la que se nombró a la accionante en su calidad de médica psiquiatra.

• Alegó que el 2 de mayo de 2015 el Juzgado 36 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, estableció “la no existencia de inferencia razonable de autoría o participación frente las conductas (…) imputadas” , decisión que no fue considerada por la entidad.

• Afirmó que al momento del retiro, la accionante “se encontraba incapacitada por enfermedad psiquiátrica, además de padecer una grave enfermedad renal y se le desvincula del servicio a escasos tres meses de cumplir con el tiempo necesario para su jubilación”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Política de 1991: artículos 6, 29, 121 y 123.Página 3 de 15

Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES

Constitución Política de 1991: artículos 6, 29, 121 y 123.Página 3 de 15

Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES Como concepto de violación, expuso que la decisión de la accionada de retirar del servicio activo a la señora Íngrid Cristina Guzmán Torres bajo la causal de “retiro discrecional”, se encuentra viciada de nulidad por infracción de las normas en que deberían fundarse e incumplimiento del estándar de motivación de los actos de retiro discrecional.

Mencionó que la facultad discrecional persigue el mejoramiento del servicio razón por la cual debe ejercerse solo con fundamento en razones ciertas y objetivas, las cuales deben ser de conocimiento del afectado , aspecto ante el cual citó el estándar mínimo de motivación para actos de retiro discrecionales, establecido por la H. Corte Constitucional en sentencia SU 053 de 2015, a saber:

1. Que el acto debe estar sustentado en razones objetivas y hechos ciertos. ii) La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación. iii) El acto debe cumplir con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad. iv) El concepto emitido por las juntas no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, pero si debe estar soportado en unas diligencias exigibles que deben ser puestas a disposición del interesado una vez se produzca el acto de retiro.

Alegó que en el presente asunto se advierte un i ncumplimiento de las pau tas anteriores,

deben ser puestas a disposición del interesado una vez se produzca el acto de retiro.

Alegó que en el presente asunto se advierte un i ncumplimiento de las pau tas anteriores, teniendo en cuenta que el acto de retiro no se fundamenta “en razones objetivas y hechos ciertos, sino en reportes de prensa que carecen de la entidad suficiente para probar por sí mismos la existencia y veracidad de lo allí narrado” . En este punto, se refirió al carácter probatorio de los recortes de prensa a la luz de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado , señalando que estos deben ser considerados solo como indicios.

Sostuvo en que en el acto de retiro del servicio no se valoró lo decidido por la autoridad penal, quien luego de analizar los elementos probatorios correspondientes, estableció “la no existencia de inferencia razonable de autoría o participación frente a las conductas imputadas”.

Insistió que el acto acusado se fundamenta solo en conjeturas y no en “hechos ciertos o en razones serias y estables que logren explicar los elementos del indicio”, por lo que es claro que la decisión adoptada corresponde a una posición arbitraria de la entidad.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado de la entidad accionada manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, señalando que “no existen vicios en el procedimiento del acto acusado” ya que la medida del retiro del servicio fue aplicada “de manera puntual tanto en su trámite como en su forma”.

Resaltó que los actos administrativos expedidos en aplicación de la facultad discrecional se presumen expedidos en aras del buen servicio, por lo que corresponde al interesado aportar

forma”.

Resaltó que los actos administrativos expedidos en aplicación de la facultad discrecional se presumen expedidos en aras del buen servicio, por lo que corresponde al interesado aportar las pruebas que desvirtúen dicha premisa situación que no se advirtió en el presente asunto. En este punto, citó diferentes providencias del H. Consejo de Estado en relación con la desviación de poder y la carga de la prueba aunque no formuló mayores conclusiones sobre el particular.

2 Folios 305 a 313 del expedientePágina 4 de 15

Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES Aunque no corresponde al caso , planteó diferentes consideraciones relacionadas con la

causal de retiro de nominada llamamiento a calificar servicios, destacando que “la carrera militar es jerarquizada puesto que a medida que se asciende se reduce progresivamente la cobertura de la planta de persona l debiendo ser retirados algunos de sus miembros, pues no todos puedes ascender hasta la cúspide en la carrera militar”.

Insistió en que ante “una falta absoluta de pruebas de los hechos que fundamenta la demandante y de los motivos de nulidad alegado”, lo procedente es negar las pretensiones de la demanda al no encontrarse acreditado que el procedimiento adelantado por la administración haya sido irregular, razón por la cual no se encuentra desvirtuada la legalidad del acto acusado.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN3

Mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2020, el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, dispuso negar las pretensione s d e la demanda , con fundamento en los siguientes argumentos:

Mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2020, el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, dispuso negar las pretensione s d e la demanda , con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo efectuó un recuento normativo y jurisprudencial frente a la figura de retiro discrecional, señalando que los actos proferidos en virtud de la facultad discrecional se entienden expedidos en beneficio de la misión constitucional y legal de la entidad, es decir, el mejoramiento del servicio. Así mismo, destacó que las decisiones deben fundamentarse en hechos y razones valoradas previamente por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, las cuales se consignan en el acta respectiva.

En el presente asunto, encontró probado que mediante Resolución No. 0342 del 20 de enero de 2016 la accionante fue retirada del servicio activo, en forma temporal con pase a la reserva “por retiro discrecional”, decisión que se fundamentó en la recomendación y en las consideraciones presentadas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares en el Acta No. 9 del 7 de octubre de 2015.

Sostuvo que la entidad demandada, al expedir la resolución acusada, “cumplió con el mínimo de motivación exigido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para este tipo de actuaciones, pues efectivamente la misma no fue más que un estudio sobre el caso particular de la demandante, sustentado en razones objetivas y concretas que cond ucían a su retiro del servicio en procura de garantizar la eficiencia y eficacia que debe caracterizar a la institución”.

demandante, sustentado en razones objetivas y concretas que cond ucían a su retiro del servicio en procura de garantizar la eficiencia y eficacia que debe caracterizar a la institución”.

Concluyó que la parte accionante no ac reditó la falta de motivación que alega, así como tampoco se demostró que la entidad haya exced ido en su facultad discrecional, ni que se hubiera presentado desmejora en la prestación del servicio.

En consecuencia, resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN4

La parte accionante formuló recurso de alzada tendiente a que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar , se acceda a lo pretendido, conforme a los siguientes argumentos:

3 Folios 395 a 401 del expediente 4 Folios 409 a 411 del expedientePágina 5 de 15

Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES

Insistió en que, contrario a lo señalado por el a quo, en la expedición del acto acusado la administración no cumplió con el mínimo de motivación exigido para dar aplicación a la figura de retiro discrecional, teniendo en cuenta que “no hay ningún estudio particular de la situación de la demandante que se su stente en razones objetivas y concretas que le permitieran a la administración producir el retiro del servicio de la demandante, en procura del garantizar la eficiencia y eficacia que debe caracterizar a la Institución”.

Manifestó su inconformidad respect o a que se considere como una motivación válida del

la administración producir el retiro del servicio de la demandante, en procura del garantizar la eficiencia y eficacia que debe caracterizar a la Institución”.

Manifestó su inconformidad respect o a que se considere como una motivación válida del acto la transcripción que se hiciera de las consideraciones presentadas en el Acta No. 9 de 2015 por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. En este punto, afirmó q ue de realizarse un análisis “detallado”, el a quo habría notado que los fundamentos expuestos por la Junta refieren solo a las publicaciones realizadas en dos diarios de amplia circulación nacional, donde se narraba la existencia de una presunta estructura delincuencial en la que se menciona a la señora Íngrid Cristina Guzmán Torres, de manera que no existe otro elemento de juicio distinto que permitiera darle credibilidad a los hechos y circunstancias que allí se mencionan.

Alegó que aunque en el acto de retiro se establece que el comportamiento descrito es de público conocimiento y afectó de manera grave el buen nombre de la institución armada, lo cierto es que no es claro cuál es el comportamiento en que pudo incurrir la accionante ya que lo único con lo que contaba la entidad era la mención que de ella se hiciera en la publicación escrita. Por tanto, insistió en que la accionada no adelant ó una “indagación o investigación respecto del contenido de esas publicaciones y las tuvo como prueba irrefutable para establecer que la Crel. ADM ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES había actuado de forma ilegal”, lo que desconoce la jurisprudencia en materia de valoración probatoria de publicaciones de prensa en el sentido de que solo pueden ser consideradas cuando se cuenta con otros medios de convicción.

lo que desconoce la jurisprudencia en materia de valoración probatoria de publicaciones de prensa en el sentido de que solo pueden ser consideradas cuando se cuenta con otros medios de convicción.

Sostuvo que aunque “haya sido notoria y pública la afectación que haya podido generarse al buen nombre de la institución por causa de la publi cación de tales noticias, no ocurrió lo mismo con la supuesta participación de la Crel. ADM ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES por la sola referencia que se hizo a su nombre en esas publicaciones, pues ello requería de una verificación y de un acervo probatorio de mayor rigor”, tal como lo dispuso el Juzgado 36 Penal Municipal como Funciones de Garantías al “advertir que ella solo era referida y que por ende, deducir que por ello tiene responsabilidad penal es demasiado arriesgado y aventurado”.

Agregó que el a quo se limitó a hacer un estudio formal de la legalidad del acto “sin percatarse de que la entidad demandada de forma irresponsable e ilegítima determino como plenamente demostrara la participación” de la accionante, pese a que solo existen publicaciones de prensa.

Por tanto, s eñaló que en el presente asunto no puede afirmarse que la decisión de la administración haya sido adecuada a los fines de la norma que la autoriza ni proporcional a los hechos que le sirven de causa, dado que no existen elementos probatorios suficientes que permitan inferir de forma razonable la actuación de la demandante en los hechos delictivos que se investigan y en consecuencia, no ha bía lugar a ejercer la facultad discrecional.Página 6 de 15

Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES

discrecional.Página 6 de 15

Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte accionante5 presentó escrito en el que manifestó descorrer traslado para alegar de conclusión, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, atendiendo a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot , esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala considera que el problema jurídico se contrae a establecer si el acto administrativo por el cual se retiró del servicio a la señora Íngrid Cristina Guzmán Torres por la causal de “retiro discrecional”, se encuentra viciado de nulidad, atendiendo a los precisos términos del recurso de apelación, y si como consecuencia de ello , es procedente el reintegro, la cancelación de todos los salarios y el reconocimiento de los demás conceptos reclamados por la demandante.

5.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

cancelación de todos los salarios y el reconocimiento de los demás conceptos reclamados por la demandante.

5.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Debemos tener presente que el Decreto 1790 de 2000, que regula el Régimen de Carrera de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares define el retiro en los siguientes términos:

“(…) ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obl igación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de ofic iales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. (…)”.

Por tanto, el citado decreto definió el retiro como aquella situación en la que el personal adscrito a las Fuerzas Militares, sin perder su grado, cesan en su obligación de prestar sus

al servicio o movilización, previstos en este Decreto. (…)”.

Por tanto, el citado decreto definió el retiro como aquella situación en la que el personal adscrito a las Fuerzas Militares, sin perder su grado, cesan en su obligación de prestar sus servicios, por disposición de la autoridad competente, que para el caso que nos ocupa es

5 Folio 433 del expedientePágina 7 de 15

Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES el Ministerio de Defensa Nacional, el cual podrá delegar en el Comandante General o el Comandante de la Fuerza.

Ahora bien, una vez determinado el concepto l egal de retiro, debemos tener presente que el retiro únicamente puede proceder de conformidad con las causales establecidas en la misma ley, pues de otra forma se atentaría contra los derechos de los miembros de las Fuerzas Militares. La reglamentación de las causales de retiro se halla contenida en el artículo 100 ibídem que dispone:

“(…) ARTÍCULO 100. CAUSALES DE RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto).

Así las cosas, una de las causales de retiro del servicio activo para el personal perteneciente a las Fuerzas Militares es el denominado: “retiro discrecional”, que de acuerdo con el artículo 104 del mismo decreto, se define como:

“(…) ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL . Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el

discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto).

Conforme al texto en cita, se concluye que independientemente del tiempo de servicios que haya prestado el personal oficiales6 de las Fuerzas Militares, por razones del servicio y en virtud de la facultad discrecional puede retirarse a dicho personal, con el cumplimiento de un solo requisito, el cual corresponde a la previa recomendación por parte del Comité de Evaluación y Clasificación de las Fuerzas Militares.

6 Conforme al artículo 6 del Decreto 1790 de 2000, al ostentar l a demandante el grado de Teniente Coronel, hace parte del cuerpo de Oficiales de la Institución.Página 8 de 15

Radicación: 25307-33-33-003-2017-00126-01

Demandante: ÍNGRID CRISTINA GUZMÁN TORRES Al analizar la exequibilidad del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, la H. Corte Constitucional en sentencia C -179 de 8 de marzo de 2006, M.P. Doctor Alfredo Beltrán

Sierra, precisó:

"(…) En varias oportunidades la Corte Constitucional se h a pronunciado sobre la facultad

Constitucional en sentencia C -179 de 8 de marzo de 2006, M.P. Doctor Alfredo Beltrán Sierra, precisó:

"(…) En varias oportunidades la Corte Constitucional se h a pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funci ones constitucionales que se les atribuyen. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad.

La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional (...)'' (Negrilla y subraya fuera del texto).

Ahora bien, respecto al retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en virtud de la facultad discrecional el Honorable Consejo de Estado 7 señaló lo

(...)'' (Negrilla y subraya fuera del texto).

Ahora bien, respecto al retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en virtud de la facultad discrecional el Honorable Consejo de Estado 7 señaló lo siguiente:

“(…) Tratándose del retiro del servicio, previsto en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite al Comandante adoptar una u otra dec isión; es decir, la permanencia o retiro del servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En otras palabras, el Comandante tiene sobre el personal de Suboficiales, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestade s sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad.

En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Armada Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es garantizar el uso legítimo de los espacios marítimo y fluvial del país. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que

una institución cuyo objetivo principal, es garantizar el uso legítimo de los espacios marítimo y fluvial del país. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.

Por su parte, cabe señalar que l a regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionali dad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

(…)

Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en

7 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subs