TA CUN - 25307-33-33-003-2017-00185-01-(14-07-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional / REINTEGRO – Alcance / LLAMAMIENTO A CALIFICAR DE SERVICIOS – Puede concluirse que la Sa la no tiene certeza de que en el caso del señor ( …) la entidad demandada haya actuado con desconocimiento el ordenamiento juríd ico, desviación de poder o fal sa motivación, ni ba jo ningu na caus al que vicie de nulidad los actos administrativos demandado s, las actuaciones de la instituc ión incluida la de no llamarlo al curso de ascenso, estuvieron ajustadas a derecho, por un parte, no f ue recomendad o por la Junta de Evaluac ión para ascend er y adicionalmente, se enco ntraban co nfigurados todos los requisit os para efectuar el llamamiento a ca lificar servicios, en cuanto al tiempo de servicio activo prestado y el cumplimiento de requisitos para obtener la asignación de retiro.

Problema jurídico: ¿Determinar sí la decisión de no ascender al grado de Coronel y posteriormente, r etirar del servicio activo del Ejército Nacional p or llamamiento a calificar servicios al señor (…), se efectuó de manera ileg al y arbitraria o, sí, por el contrario, los act os administr ativos consistentes en el Decreto 19 28 d el 29 de noviembre de 2016 y la Resol ución No. 10 48 del 21 de febrero de 2017, cuya nulidad se invoca gozan de presunción de legalidad?

Tesis: “(…) conf orme al acervo probator io rec audado en el presente asu nto, se advierte que, pese a que el entonces Teniente Coronel (…) presentaba una hoja de

nulidad se invoca gozan de presunción de legalidad?

Tesis: “(…) conf orme al acervo probator io rec audado en el presente asu nto, se advierte que, pese a que el entonces Teniente Coronel (…) presentaba una hoja de vida con múltiples felicitaciones y distintivos, siendo calificado en su mayoría en lista uno – excelente, lo que conllevó su postulación p ara ascenso al grado de Coronel mediante Circular No. 20165531370743 d el 08 de junio de 2016 (…) al momento

de analizar en forma integral y detallada la hoja de vida y el desarrollo de la carrera militar del referido Oficial por pa rte del Com ité de Eval uación de los Oficiales de grado Teniente Coron el considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2016, conformado para el efect o, se conceptuó de sfavorablemente el ascenso del mismo al grado inmediatamente sup erior por no cumplir con el requi sito contemplado en el artículo 52 del Decreto 1790 de 200 0, seg ún el cu al para ascender en las Fu erzas Milit ares se deben acre ditar condiciones de conduc ta, profesionales y psicofís icas como requisit os comun es y cum plir las condiciones específicas y (…) se det erminó que no se reco mendaba su ascenso al grado de Coronel, recomendaci ón que f ue acogida p or la Junta Asesora d el Mi nisterio de Defensa. (…) el hecho de cont ar con una excelente hoja de vi da militar y/o hab er sido clasificado en lista uno – excelente, previo a la recomendación de ascenso, no constituye u na prerrog ativa de estabilidad, pues dicho aspecto es un indicad or adicional a otr os f actores an alizados por pa rte de la Junta de Ev aluación (…)

sido clasificado en lista uno – excelente, previo a la recomendación de ascenso, no constituye u na prerrog ativa de estabilidad, pues dicho aspecto es un indicad or adicional a otr os f actores an alizados por pa rte de la Junta de Ev aluación (…) correspondía al d emandante, en aras de materializar su pretens ión de nulidad demostrar que tenía un mejor derec ho frente a otros uniformados para ser llama do a curso de ascenso o que al no haber sido promovido al grado de Corone l, se produjo un detrimento en el mejoramiento del servicio, situaciones que si bien, fueron descritas en la situación fáctica no cuentan con su stento probatorio alguno. (…) la decisión de no ascender al demandante al grado de Coronel, f ue adoptada conforme a derecho y ten iendo en cuenta las f ormalidades consagradas en la Constitución Política y en la normativa pertinente, máxime teniendo en cuenta que en el sub judice, el demandante n o acreditó el cum plimiento total de los requisitos establecidos en el Decreto 1790 de 2000, pues no probó como se adujo en precedencia, el concepto favorable de la Junta Asesora del Minister io de Defensa; luego entonces, no advierte esta Sala que el acto administrativo contenido en el Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016, por el cu al se asciende a un os Oficiales de las Fuerzas Mi litares, sin incluir en dicho ascenso al demandante se encuentre vicia do de nul idad y conserva intacta su presunción de legalidad. (…) jurisprudencialmente se ha r eiterado que, el r etiro por llamamiento a calificar

encuentre vicia do de nul idad y conserva intacta su presunción de legalidad. (…) jurisprudencialmente se ha r eiterado que, el r etiro por llamamiento a calificar servicios se produce igualmente en ejercicio de u na facultad discrecional, lacual p or su naturalez a no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) la entidad demandada aplicó correctamente la normativa que regulaba el caso del demandante para prof erir su acto de r etiro, co mo quiera que sobre el llamamiento a ca lificar servicios se precisa q ue en la rec iente jurisprudencia del Consejo de Estado precitada, ha quedado sentado que esta figura jurídica no es un castigo sino una manera natur al de salir de las fuerzas armadas que perm iten la renovación de su personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuand o ya no estén en el ejercicio de sus funciones y que no existe una vu lneración de los der echos fund amentales, por cuanto el mínimo vital se garantiza con la as ignación de r etiro, previo cumplimiento de los requisit os para obtenerla; precisando que en el sub judice, se encuentra probado que el señor (...) al momento de ser llamado a ca lificar servicios, ostentaba los requisit os para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, consagrados en el artículo 1° del Decreto 991 de 2015 (…) fue escalafonado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, esto es, el día 1° de diciembre de 19 93 como Subteniente y f ue retirado

del Decreto 991 de 2015 (…) fue escalafonado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, esto es, el día 1° de diciembre de 19 93 como Subteniente y f ue retirado del servicio por llamamiento a ca lificar servicios después de vei nticinco (25) años, dos (2) meses y diecinueve (19) días de servicio ac tivo. (…) la Entidad demandada realizó la desvinculación del servicio a ctivo del demandante, amparado en la facultad legal contenida en el artículo 99 del Decreto 17 90 de 200 0, que permite la separación d el Oficial de las Fuerz as M ilitares por llamamiento a ca lificar servicios, al hallar reunidos los requisitos para ap licar dicha medida aten diendo al tiempo de servicios prestados y el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la asignaci ón d e retiro; sin en trar a consider ar o deb atir la leg alidad de las decisiones adoptad as en el proce so de evaluación y cla sificación den tro del escalafón mi litar, esto es, sin que el motivo por el cu al se produjo el r etiro del servicio se encuentre fundamentado en el hecho de no haber sido llamado al curso de ascen so a un grado sup erior, circunstancia que además no fue probada dentro del proceso. (…) la reiterada jurisprudenc ia de esta Jurisdicción ha sido unif orme en señalar que dichos presupuestos son parte del deber ser de todos los servidores públicos y no es un aspecto que por si so lo co nlleve a que o bligatoriamente se realicen los ascensos, puesto que de ser éste el único presupuest o de promoción a un grado sup erior la gran may oría de Oficiales y Sub oficiales de las Fuerzas

realicen los ascensos, puesto que de ser éste el único presupuest o de promoción a un grado sup erior la gran may oría de Oficiales y Sub oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía ten drían derecho indefectiblemente a los mismos y result aría inocua la normatividad referente a las causales discrecional es de retiro del servicio. (…) si bien el dema ndante mantuvo exc elentes ca lificaciones en su des empeño, fue conceptuado fa vorablemente frente a su idoneidad y calidad mi litar, se encuentra académicamente preparado para s er merecedor de ascensos y ostenta una exce lente trayectoria y ho ja de vida, t ales a spectos no constituyen el ú nico requisito para continuar en el servicio y recomendar el ascenso de un servidor, sino que también se deb en examinar otros aspectos, co mo el lím ite de cup os disponibles, la condición física, información f inanciera, confiabilidad, problemas de sanidad, de justicia, medicina labor al, en tre otros; eviden ciando frente al caso concreto qu e, aun cuando en el proce so de llamamiento a cur so para ascenso a grado de Coronel respecto del entonces Teniente Coronel (...) se determinó que no cumplía con el requisito com ún d el artículo 52 del D ecreto 17 90 de 2000, en lo relativo a la conduta profesion al y se evidenciaron en su ho ja de vida anotaciones negativas y un correctivo de reprensión simple por neg ligencia en el mando, tales condiciones personales y profesionales del servidor no fueron la causa determinante para retirarlo del servicio activo. (…) puede concluirse que la Sa la no tiene certeza de que en el caso del señor (…) la ent idad d emandada ha ya actua do con

condiciones personales y profesionales del servidor no fueron la causa determinante para retirarlo del servicio activo. (…) puede concluirse que la Sa la no tiene certeza de que en el caso del señor (…) la ent idad d emandada ha ya actua do con desconocimiento el ordenamiento jurídico, desviación de poder o fal sa motivación, ni bajo ninguna causal que vicie de nulidad los actos administr ativos demandados (…) las actuaciones de la institución incluida la de no ll amarlo al curso de ascenso, estuvieron ajustadas a derecho (…) por un parte, no fue recomendado por la Junta de Evaluación para ascender y adicionalmente, se encontraban configurados todoslos requisitos para efectuar el llamamiento a ca lificar servicios, en cuanto al tiempo de servicio activo prestado y el cumplimiento de requisitos para obten er la asignación de retiro. (…) se confirmará la sentencia de primera instancia dado que la presunción de leg alidad del Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016 y de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 , permanecen incólumes, pues no se demostró que estuvieran incursos en falsa motivación, desviación de poder o desconocimiento de las normas en que debían fundarse. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C980 de 2002; Consejo de Estado, 22 de sept iembre de 2011, Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, 2500023 2500020050835101 (2363-10); 20 de marzo de 2013, 050012331000200103004-01 (0357-12), Dr. Gerar do Arenas Monsalve; 12 de

Ramírez de Páez, 2500023 2500020050835101 (2363-10); 20 de marzo de 2013, 050012331000200103004-01 (0357-12), Dr. Gerar do Arenas Monsalve; 12 de octubre de 2017, 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: Ley 1104 de 2006; Decreto 1790 de 2000; Decreto 1799 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Le y 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022)

Expediente

:

25307-33-33-003-2017-00185-01

Demandante : Carlos Alberto Montoya Silva Demandado : Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema

: Reintegro (Llamamiento a calificar de servicios)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante (Doc. 53 pp. 1 a 64 pdf), contra la sentencia del 09 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Tercero ( 3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot, mediante la cual se

(Doc. 53 pp. 1 a 64 pdf), contra la sentencia del 09 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Tercero ( 3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia (Doc. 51 pp. 1 a 28 pdf).

I. ANTECEDENTES

El medio de control. - (Doc. 02 pp. 1 a 76 pdf) El señor Carlos Alberto Montoya Silva por conducto de apoderado judicial y a través del medio de control de nulidad y restablecimi ento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conte ncioso Administrativo), acudió ante esta jurisdicción con el fin de solicitar se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016, por e l cual se asciende a unos Oficiales de las Fuer zas Militares, sin inc luir en dicho ascenso al demandante y ii) Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, en virtud de la cu al la demandada retiró al demandante del servicio activo del Ejército Nacional, por la causal llamamiento a calificar servicios, a partir del 22 de enero de la misma anualidad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar al demandante al servicio activo de las Fuerzas Militares, sin solución de continuidad, en el mismo cargo en el que fue retirado o a uno de mejor categoría ; ii) efectuar el ascenso del demandante al grado de Coronel, lo cual debe efectuarse en forma inmediataExpediente: 25307-33-33-003-2017-00185-01

Demandante: Carlos Alberto Montoya Silva

el ascenso del demandante al grado de Coronel, lo cual debe efectuarse en forma inmediataExpediente: 25307-33-33-003-2017-00185-01

Demandante: Carlos Alberto Montoya Silva

Dem andado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

2 con el reintegro y en forma retroactiva desde diciembre de 2016, cuando ascendieron los compañeros de curso, conservando la antigüedad y el escalafón que le corresponde; iii ) reconocer y pagar los salarios, prestaciones, subsidios y demás haberes y emolumentos dejados de percibir por efecto de su no ascenso y retiro, desde la fecha en que d ebía ascender y fue retirado hasta que se produzca su reintegro, sumas debidamente indexadas y actualizadas desde la fecha de no ascenso y desvinculación hasta la fecha de ejecu toria de la sentencia que ponga fin al proceso y hasta el pago efectivo de las condenas ; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Proce dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; v) condenar en costas, agencias en derecho y gastos procesales de la demanda y vi) efectuar las demás declaraciones y condenas que se desprendan de las anteriores.

Fundamentos fácticos . – El demandante como soporte del presente medio de control señaló lo siguiente:

Ingresó el 1° de diciembre de 1993, como Oficial de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en el grado de Subteniente, perteneciente al arma de Infantería, mediante Resolución No. 13583 del 30 de noviembre de 1993.

Nacional en el grado de Subteniente, perteneciente al arma de Infantería, mediante Resolución No. 13583 del 30 de noviembre de 1993.

Adujo que su carrera militar fue brillante, ocupando varios cargos c on una hoja de vida intachable en la que se consignan más de 122 felicitaciones por excelente desempeño profesional, obteniendo diferentes logros, condecoraciones, distintivos y reconocimientos que lo llevaron a obtener el grado de Teniente Coronel, siendo un profesional altamente capacitado y experimentado.

Durante su grado de Teniente Coronel obtuvo calificaciones de muy bueno y excelente y en el folio de vida registra muchas anotaciones de mérito y conceptos positivos por desempeño en el cargo, ocupando un puesto destacado en el escalafón militar frente a sus compañeros, aunado al hecho que no registra antecedentes administrativos, penales, ni disciplinarios vigentes; aspectos que conlleva n a concluir que el demandante como Oficial fue un destacado profesional con evidentes méritos superiores.Expediente: 25307-33-33-003-2017-00185-01

Demandante: Carlos Alberto Montoya Silva

Dem andado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

3 En el mes de diciembre de 2016, el demandante cumplía el tiempo de servicio en el grado requerido legalmente para ser ascendido al siguiente grado del escalafón militar de Coronel y cumplía los requisitos requeridos para ser escogido por el Gobierno Nacional, siendo clasificado en lista No. 1 – excelente, lo cual le daba prelación para su ascenso respecto a otros Oficiales.

El día 08 de junio de 2016, se expidió la Circular No. 20165531370743, para ascenso de

clasificado en lista No. 1 – excelente, lo cual le daba prelación para su ascenso respecto a otros Oficiales.

El día 08 de junio de 2016, se expidió la Circular No. 20165531370743, para ascenso de Oficiales en el mes de diciembre de 2016, en la cual se relaciona al personal que cumple el tiempo mínimo en el grado, incluyendo al aquí demandante; razón por la cual se solicitó a los Superiores que emitieran concepto para el ascenso, obteniendo el demandante un concepto favorable.

En el mes de octubre de 2016, el demandante tuvo conocimiento que no fue seleccionado entre los Tenientes Coroneles propuestos para el ascenso, por lo que procedió a radicar solicitud de reconsideración el día 21 del mismo mes y año, la cual fue resuelta negativamente indicando que una vez efectuado el estudio pormenorizado por parte del Comité de Evaluación, se concluyó que no recomendaba su ascenso al grado inmediatamente superior con fundamento en lo consignado en la historia laboral, confirmando de esta manera lo decidido por el respectivo Comité y corroborado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

La evaluación efectuada otorga al demandante un puntaje de 320 puntos ubicándolo en el puesto 154 de los integrantes de su curso, en cuya anotación se expresa concepto desfavorable del comité evaluador a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por no cumplir con el requisito común, en lo relativo a la conducta del profesional, sin que dicha anotación se haya realizado de manera objetiva y sin soporte alguno, generando ilegalidad y falsa motivación en la decisión se no ascenso y posterior retiro, el cual fue efectuado en

anotación se haya realizado de manera objetiva y sin soporte alguno, generando ilegalidad y falsa motivación en la decisión se no ascenso y posterior retiro, el cual fue efectuado en forma caprichosa y arbitraria; decisión que fue acogida en acta No. 012 del 14 de octubre de 2016, por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.Expediente: 25307-33-33-003-2017-00185-01

Demandante: Carlos Alberto Montoya Silva

Dem andado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

4 En virtud de lo anterior, mediante Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016, se ascendió al grado de Coronel a los compañeros de curso del demandante y efectivamente éste no fue ascendido.

Finalmente, mediante Acta No. 014 del 30 de noviembre de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomienda el retiro del servicio del demandante por la causal llamamiento a calificar servicios, bajo la consideración genérica que el Oficial tiene derecho a obtener la asignación de retiro y por ello puede ser retirado, sin entrar a anali zar en forma objetiva el mejoramiento del servicio; en consecuencia, mediante la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, el Ministro de Defensa Nacional retiro del servicio activo por la causal llamamiento a calificar servicios al demandante, motivando la decisión en la facultad discrecional de la Entidad.

Al momento de su retiro, el demandante se desempeñaba como subdirector de la Escuela Militar de Soldados Profesionales “SL. Pedro Pascacio Martínez ” ubicada en el Municipio de Nilo (Cundinamarca) y devengaba la suma de $6.966.999.

Militar de Soldados Profesionales “SL. Pedro Pascacio Martínez ” ubicada en el Municipio de Nilo (Cundinamarca) y devengaba la suma de $6.966.999.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto . - La parte demandante dentro del escrito d e demanda, citó como normas violadas por los actos administrativos demandados, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83, 121, 122, 123, 209 y 217 de l a Constitución Política; artículos 49, 51, 52, 53, 67, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006 y los artículos 1, 3, 44 y 65 de la Ley 1437 de 2011.

Como argumentos, la parte demandante hizo alusión a aspectos propios de la carrera administrativa en las Fuerzas Militares, específicamente aquellos requisitos y condiciones especiales para el grado que ostentaba el demandante al momento de su retiro, esto es, Teniente Coronel; efecto para el cual trajo a colación variada normatividad, precisando que el derecho a ascender es parte inherente a la carrera administrativa y que el retiro por llamamiento a calificar servicios con fundamento en la facultad discrecional reglada debe ser una decisión debidamente motivada en la que se precisen y detallen los conceptos emitidos para efectos de convocar o no a curso de ascenso a un grado superior.Expediente: 25307-33-33-003-2017-00185-01

Demandante: Carlos Alberto Montoya Silva

Dem andado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

5

Demandante: Carlos Alberto Montoya Silva

Dem andado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

5 Afirmó que las actuaciones administrativas atacadas violaron el ordenamiento jurídico y fueron ejecutadas en obedecimiento a los intereses individuales y motivaciones contrarias al mejoramiento del servicio y el interés general.

Señaló que los actos administrativos demandados se encuent ran viciados de nulidad por ilegalidad sustancial, haber sido expedidos en forma irregular y falsa motivación , ya que fueron expedidos c on violación a las normas en que debían fundarse, pues las recomendaciones contenidas en las evaluaciones del Comité respectivo resultan ilegale s y contrarias a la realidad desconociendo la competencias del mismo Comité y el sistema legalmente establecido para la evaluación y clasificación para ascenso y permanencia en las Fuerzas Militares, debido a que desatendió la clasificación del demandante en lista 1 – excelente y desconoció las evaluaciones anualmente realizadas y el puntaje otorgado no obedece a la historia laboral del mismo pues omitió los aspectos positivos allí consi gnados y, adicionalmente, el demandante si contaba con el perfil profesional y las capacidades operacionales y administrativas requeridas para ascender al grado de Coronel y permanecer en servicio activo.

Consideró igualmente que, existe una desviación de poder al expedir el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, toda vez que se termina utilizando la facultad discrecional para cerrar un ciclo de irregularidades en el manejo de personal al que se dio inicio con la decisión de no convocarlo a curso de ascenso , creando de esta forma una decisión arbitraria que infringe las normas e n que debía fundarse, máxime

utilizando la facultad discrecional para cerrar un ciclo de irregularidades en el manejo de personal al que se dio inicio con la decisión de no convocarlo a curso de ascenso , creando de esta forma una decisión arbitraria que infringe las normas e n que debía fundarse, máxime que los motivos del no ascenso y del retiro, se tornan irrazonables y desproporcionadas pues no obedecieron al mejoramiento del servic io, sino a los resultados presentados por un Comité de Evaluación que es a todas luces ilegal.

Concluyó que, desvirtuada la presunción de legalidad de los actos demandados y el amparo de expedición de los mismos en razones del buen servicio, los mismos devienen en nulos pues el poder con el cual fueron expedidos se ejerció en forma ilegal, arbitraria, caprichosa, irracional y desproporcionada, con lo cual las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.Expediente: 25307-33-33-003-2017-00185-01

Demandante: Carlos Alberto Montoya Silva

Dem andado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

6 Contestación de la demanda . - (Doc. 06 pp. 1 a 10 pdf). La entidad demanda da se opuso a todas las pretensiones esbozadas por la parte demandante, al considerar que la entidad demandada, a través de los mencionados actos administrativos contempló la decisión de fondo totalmente ajustada a derecho y tuvo su origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la carrera militar, más teniendo en cuenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una de las formas de retiro permitidas por el Decreto 1790 del 2000.

de índole institucional que irradia la carrera militar, más teniendo en cuenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una de las formas de retiro permitidas por el Decreto 1790 del 2000.

Adujo que la medida de retiro del servicio del demandante fue aplicada conforme a la ley, tanto en su trámite, como en su forma, pues su retiro se produjo por llamamient o a calificar servicios, habiendo cumplido los requisitos para ello, agregando que dicho retiro es una decisión que si bien conduce al cese de actividades, no constituye sanción alguna, sino que se configura como un mecanismo de la administración pública para relevar jerárquicamente a sus miembros , teniendo en cuenta que la estructura piramidal y el régimen especial de carrera de las Fuerzas Militares, son fundamentos en los cuales se estructuró el argumento de que no todo el personal puede ascender.

Aunado a lo anterior, precisa que el retiro del demandante no ocasionó un desmejoramiento del servicio, no sólo porque no se probó tal circunstancia, sino porque tampoco se demostró que los Oficiales que continuaron su actividad militar no fueran idóneos para mejorar el servicio y continúa precisando que cuando se llama a un Oficial a calificar servicios, no lo realiza porque su conducta haya sido reprochable, sino porque el servicio militar tiene una estructura piramidal y en la medida en que van ascendiendo de rango se estrechan los ascensos, teniendo en cuenta el número de vacantes que existan en el grado superior.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Tercero ( 3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot, mediante sentencia proferida el día 09 de agosto de 2021 (Doc. 51 pp. 1 a 28 pdf), negó las súplicas de la

El Juzgado Tercero ( 3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot, mediante sentencia proferida el día 09 de agosto de 2021 (Doc. 51 pp. 1 a 28 pdf), negó las súplicas de la demanda, al considerar que el Ejecutivo goza de la potestad para otorgar los ascensos de los miembros de la Fuerzas Militares, pues el artículo 33 del Decreto 1790 de 2000,Expediente: 25307-33-33-003-2017-00185-01

Demandante: Carlos Alberto Montoya Silva

Dem andado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

7 establece con claridad que los ascensos son dispuestos por el Gobierno Nacional cuando se trata de Oficiales y para el caso de los suboficiales esta facultad es ejercida por el Ministerio de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas, por lo que se puede afirmar que los ascensos corresponden a una facultad discrecional teniendo en cuenta la lista de clasificación y adicionalmente, argumentó que el retiro del servicio por llamamiento a cal ificar servicios de los miembros de la Fuerza Pública constituye una facultad legítima para permiti r la renovación del p ersonal y en ta l sentido, no es exigible una motivación expresa del ac to, más aún cuando en el presente asunto no se demostró que los actos demandados hayan sido utilizados como herramienta de persecución, discriminación o abuso de poder, ni tampoco que hayan sido expedidos con presunta infracción a las leyes en que debía fundarse, de manera irregular, con falsa motivación y/o desviación de poder.

Agregó que conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales era posible

tampoco que hayan sido expedidos con presunta infracción a las leyes en que debía fundarse, de manera irregular, con falsa motivación y/o desviación de poder.

Agregó que conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales era posible establecer que «[…] una de las causales de retiro se da por llamamiento a calificar servicios, la cual solo puede ser aplicada cuando el Oficial o Suboficial cumpla con los requisitos exigidos por la Ley para ser beneficiario de la asignación de retiro, [ …]. Esto indica que el retiro del personal de Oficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicio s se hace necesario lo siguiente: i) que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa de las Fuerzas Militares y ii) que el miembro de la entidad castrense haya cumplido con los requisitos legales para ser beneficiario de la asignación de retiro […]».

Frente al caso concreto, manifestó que las decisiones adoptadas por el Comité Evaluador son simples recomendaciones y actos preparatorios para la decisión de ascender o no a los Oficiales, tal como lo prescribe el artículo 53 del Decreto 1799 de 2000 y adicionalmente, afirma que en uso de las facultades legales conferidas al Presidente de la República y al Ministro de Defensa Nacional, se expidió el Decreto 1928 del 29 de noviembre de 2016 , por medio del cual se produjo el ascenso de varios Oficiales de las Fuerzas Militares entre los cuales no se encuentra el demandante, conforme al artículo 189 de la Constitución Política en armonía con el artículo 33 del Decreto Ley 1790 de 2000 y que la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, tuvo como fundamento el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 ,

en armonía con el artículo 33 del Decreto Ley 1790 de 2000 y que la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, tuvo como fundamento el artículo