TA CUN - 25307-33-33-003-2018-00116-01-(08-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: JAIRO AGUILERA RODRÍGUEZ

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL

Asunto: Sentencia Segunda Instancia

Tema: Reajuste Asignación Retiro Radicación No.25307 3333 003-2018-00116-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia el once (11) de marzo de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Tercero (03) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Jairo Aguilera Rodríguez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL.

PETITUM

El demandante mediante apoderada solicita que se declare la nulidad del Oficio No.0029101 de 30 de mayo de 2017 , en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor y del Oficio No.0054832 de 11 de septiembre de 2017, por medio de la cual se resolvió un recurso de

reajuste de la asignación de retiro del actor y del Oficio No.0054832 de 11 de septiembre de 2017, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición.

A título de restablecimiento del derecho requiere que se condene a la accionada a re ajustar su asignación de retiro , por cuanto se tomaron equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad, además, no se tuvo en cuenta la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable y se incluyó el subsidio familiar como partida computable en una cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las Fuerzas Militares.

Aunado a lo anterior, pretende que se disponga el pago del reajuste del retroactivo pensional desde l a fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina . Finalmente, pide que las sumas

1 Folios 147 a 151, Cd a folio 1552 Expediente No.2018-0116-01

Demandante: Jairo Aguilera Rodríguez

Apelación Sentencia

adeudadas sean debidamente indexadas, se ordene el pago de intereses de mora y se condene en costas a la entidad demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se señala en el escrito de demanda que el actor ingresó al Ejército Nacional el 03 de marzo de 1995 como Soldado Regular, a partir de 15 de abril de 1997 fue reconocido como Soldado Voluntario y, desde el 01 de noviembre de 2003 su vinculación fue como soldado profesional. El actor estuvo vinculado en la entidad hasta el 30 de diciembre de 2015 y mediante Resolución No.452 de 04

fue reconocido como Soldado Voluntario y, desde el 01 de noviembre de 2003 su vinculación fue como soldado profesional. El actor estuvo vinculado en la entidad hasta el 30 de diciembre de 2015 y mediante Resolución No.452 de 04 de febrero de 2016, le fue reconocida al accionante una asignación de retiro.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 138 y 159 a 195 de la Ley 1437 de 2011, artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero (03) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, a través de la sentencia 2 impugnada accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos que se pueden sintetizar así:

El A quo anotó que el problema jurídico se circunscribía en establecer si el demandante en su condición de Soldado Profesional, tiene derecho a que su asignación de retiro se reliquide de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, esto es, que el monto de la asignación sea equivalente al 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, se incluya la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable y el subsidio familiar en el porcentaje que lo devengan los demás miembros de las Fuerzas Militares.

duodécima parte de la prima de navidad como partida computable y el subsidio familiar en el porcentaje que lo devengan los demás miembros de las Fuerzas Militares.

Sobre la prima de antigüedad indicó que, conforme lo prevé el Decreto 4433 de 2004, la forma correcta de liquidar la asignación de retiro es tomando el 70% de la asignación básica certificada al Soldado Profesional incrementado en un 60% y, adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad que éste devengaba en actividad, cuyo resultado corresponde a la asignaci ón de retiro. Siendo así, afirmó que la liquidación efectuada por la entidad accionada era equivocada ya que suma el salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad y, al resultado le contabiliza el 70%, lo que implica una doble afectación a la prima

2 Ibídem3 Expediente No.2018-0116-01

Demandante: Jairo Aguilera Rodríguez

Apelación Sentencia

de antigüedad, de manera que, condenó al ext remo pasivo a reliquidar la asignación de retiro teniendo en cuenta los parámetros explicados por el A quo, con efectividad a partir de 30 de marzo de 2016, tomando como base el reajuste ordenado para reliquidar las mesadas posteriores.

De otra parte, en relación con la prima de navidad solicitada, la Juez de primera instancia afirmó que su exclusión no comporta una transgresión al derecho a la igualdad, máxime, cuando el Decreto 4433 de 2004, solo dispone que la duodécima parte de la prima de navidad debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares,

igualdad, máxime, cuando el Decreto 4433 de 2004, solo dispone que la duodécima parte de la prima de navidad debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, quienes sí realizan aportes sobre dicha partida. Por lo anterior, concluyó que no se puede pretender que se inaplique el artículo 13 Ibídem, toda vez que no se observa discriminación alguna a los Soldados Profesionales.

Por último, el Despacho de primer grado sostuvo que el porcentaje en que se debe reconocer el subsidio familiar a los Soldados Profesionales en la liquidación de la asignación de retiro, depende de si estos causan su derecho antes del mes de julio de 2014, entrada en vigencia del Decreto 1162 de 2014 - que reconoció el emolumento como partida computable para la asignación de retiro de los Soldados Profesionales - , caso en el cual, se les debe reconocer en el porcentaje que lo venían devengando en actividad, por el contrario, si lo causan después de dicha fecha, se les debe reconocer en un 30% de su asignación básica como lo establece el artículo 1 Ibídem.

Al respect o afirmó que resulta equivocado pensar que los Soldados Profesionales perciban la prestación en comento, pero que la misma no haga parte de la liquidación de su asignación de retiro, cuando los Oficiales y Suboficiales que devengan un mejor salario y mejores prestaciones, sí se les incluya, situación que es a todas luces contrapuesta al principio de proporcionalidad. Conforme lo anotado, manifestó que es evidente el trato diferencial respecto del subsidio familiar, contrario al principio a la igualdad, lo cual implica que por vía jurisprudencial se les haya reconocido a los Soldados

proporcionalidad. Conforme lo anotado, manifestó que es evidente el trato diferencial respecto del subsidio familiar, contrario al principio a la igualdad, lo cual implica que por vía jurisprudencial se les haya reconocido a los Soldados Profesionales el derecho a la inclusión del referido emolumento, como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro.

Habiendo precisado lo anterior, señaló que el accionante se retiró del servicio en el año 2016 y, como factores devengados en la nómina de diciembre de 2015, se encuentran el sueldo básico, el subsidio familiar, la prima de actividad, el seguro de vida subsidiado y la bonificación orden público. Adicionalmente, indicó que en la Resolución No.452 de 04 de febrero de 2016, por la cual se reconoció su asignación de retiro a partir de 30 de marzo de 2016, se incluyó en su liquidación el salario básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar en un 30%, por lo tanto, concluyó que la entidad dio aplicación a lo establecido en el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, de manera que no hay lugar al reconocimiento del referido subsidio en un 62.5% como lo pretende la parte4 Expediente No.2018-0116-01

Demandante: Jairo Aguilera Rodríguez

Apelación Sentencia

accionante, ya que al momento de su retiro el Decreto antes citado ya se encontraba vigente

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante3 formuló recurso de apelación contra la precitada sentencia y precisó que si bien encuentra acertado el análisis de la Juez de primer grado en el sentido de indicar que para liquidar la asignación de

La apoderada de la parte demandante3 formuló recurso de apelación contra la precitada sentencia y precisó que si bien encuentra acertado el análisis de la Juez de primer grado en el sentido de indicar que para liquidar la asignación de retiro se debe tomar primero el 70% de la asignación salarial mensual percibida por el actor y separadamente adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad, lo cierto es que yerra el A quo al indicar que el valor de la prima de antigüedad debe ser establecido por el concepto que éste devengó en servicio activo.

Es decir, el Despacho ordena que se adicione al 70% del sueldo básico, el 38.5% de la prima de actividad que devengaba el soldado en actividad, sin embargo, se debe recordar que este emolumento devengado en actividad equivale al 58.5% del sueldo básico, por lo que la orden que se le está dando a la entidad demandada es que al 58.5% del sueldo básico se le aplique el 38.5%, reduciendo notablemente el valor que debe ser reconocido por tal concepto cuando la misma jurisprudencia ha indicado que debe adicionarse “el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) : asignación de retiro”4.

Por lo anterior, afirmó que la forma correcta de aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es que en primera medida de extraiga el 70% del salario mensual

Por lo anterior, afirmó que la forma correcta de aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es que en primera medida de extraiga el 70% del salario mensual percibido por el Soldado Profesional (SMLMV + 60% del SMLMV) y una vez establecido este valor, le debe adicionar el 38.5% por concepto de prima de antigüedad.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación in terpuesto por la parte demandante debidamente sustentado y, concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

La parte demandante5 alegó de conclusión reiterando los argumentos del recurso de alzada.

La parte demandada guardó silencio.

3 Folios 157 a 159 4 Sentencia SUJ -015-CE-S2-2019. Consejo de Estado, sentencia de 25 de abril de 2019. C.P.: Dr. William Hernández Gómez. 5 Folios 176 a 1795 Expediente No.2018-0116-01

Demandante: Jairo Aguilera Rodríguez

Apelación Sentencia

El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (03) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

por el Juzgado Tercero (03) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los términos del recurso de alzada, el problema jurídico que corresponde a la Sala desatar se circunscribe a determinar si la Juez de primera instancia no concedió al demandante en debida forma el derecho a que la asignación de retiro que le fue reconocida sea liquidada con el 70% del salario mensual devengado en actividad y, que sobre este valor, se adicione el porcentaje del 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, la cual se sebe calcular a partir del 100% de la asignación mensual básica que devengaba al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, conforme lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

1. Por medio de la Resolución No.452 de 04 de febrero de 20166, el Director de la C aja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al actor en calidad de Soldado Profesional ®, con efectividad a partir del 30 de marzo de 2016. Allí se dejó establecido que, de acuerdo con la

de la C aja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al actor en calidad de Soldado Profesional ®, con efectividad a partir del 30 de marzo de 2016. Allí se dejó establecido que, de acuerdo con la hoja de servicios militares, el demandante completó un total de 20 años, 04 meses y 21 días de servicio.

Como fundamento de dicho reconocimiento, la administración tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y conforme

6 Folios 21 a 226 Expediente No.2018-0116-01

Demandante: Jairo Aguilera Rodríguez

Apelación Sentencia

a esta disposi ción señaló que la prestación económica a la que tenía derecho el actor, debía corresponder al 70% del salario mensual (Decreto 2552 de 2015 ) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000), adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.

2. A través de la petición radicada ante la Caja de Retiro de la s Fuerzas Militares el 09 de mayo de 2017 7, el demandante solicitó, entre otras cosas, que su asignación de retiro fuera reajustada dando debida aplicación al artículo 16 del Decreto No.4433 de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1.

3. La solicitud anterior fue despachada desfavorablemente por la Caja a

aplicación al artículo 16 del Decreto No.4433 de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1.

3. La solicitud anterior fue despachada desfavorablemente por la Caja a través del Oficio No.0029101 de 30 de mayo de 2017 8. El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación 9 contra lo decidido, el cual fue resuelto negativamente a través del Oficio No.0054832 de 11 de septiembre de 201710

4. Obra Hoja de servicios11 del actor en la cual consta que prestó sus servicios por un período de 20 años, 4 meses y 21 días y que percibió en su última nómina un sueldo básico, una prima de antigüedad soldado profesional, un seguro de vida subsidiado , una bonificación de orden público y un subsidio familiar.

5.Reposa certificación en la que CREMIL hace constar la forma en que fue liquidada la asignación de retiro del actor12, precisando que, para tales efectos la prima de antigüedad se liquidó así: (SB70% 38.5%).

MARCO NORMATIVO

El Decreto 4433 de 2004, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, respecto a la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, establece:

“Artículo 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a

soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a

7 Folios 12 a 15 vto 8 Folios 16 a 17 9 Folios 18 a 19 10 Folio 20 11 Folio 23 12 Folio 257 Expediente No.2018-0116-01

Demandante: Jairo Aguilera Rodríguez

Apelación Sentencia

que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Resalta la Sala)

De conformidad con lo anterior, y acudiendo al artículo 13 del menciona do Decreto, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquidará sobre las siguientes partidas computables: el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto -ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en los por centajes previstos en el artículo 18 del mismo cuerpo normativo.

Ahora bien, respecto de la interpretación correcta que se le debe dar a las disposiciones citadas, el Consejo de Estado, entre otras, e n Sentencia de Tutela de 12 de mayo de 2016, Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Expediente 2016-00986-00, consideró:

disposiciones citadas, el Consejo de Estado, entre otras, e n Sentencia de Tutela de 12 de mayo de 2016, Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Expediente 2016-00986-00, consideró:

«Ahora bien, recuerda ésta Sala de Decisión que la mencionada disposición establece lo siguiente:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les p ague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad . En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Se resalta.

Como se aprecia, la interpretación que efectuó el Tribunal, cambia el sentido de la norma que establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, interpretación que en casos análogos ha efectuado ésta Subsección13:

“En tal sentido, esta Colegiatura advierte que el Tribunal le otorgó al pre cepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera

“En tal sentido, esta Colegiatura advierte que el Tribunal le otorgó al pre cepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo es una interpretación contraevidente, en los términos que lo ha considerado la Corte Constitucional, sino que, como lo indicó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 3 8.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho , el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ord enarle a la autoridad judicial

13 Sentencia de 29 de abril de 2015, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, C.P. Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación No: 11001-03-15-000-2015-00801-00, Actor: José Edgar Moncada Rangel.8 Expediente No.2018-0116-01

Demandante: Jairo Aguilera Rodríguez

Apelación Sentencia

demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis y lógico entendimiento del mismo.

Es más, el entendimiento que hace la autoridad judicial cuestionada, está en contravía de decisiones que en casos iguales han asumido diversas subsecciones de la Sección Segunda del mismo Tribunal, y del Consejo de Estado (ver pie de página No.6), y de reciente decisión de tutela del 11 de diciembre de 2014, proferida por la Sección Primera

Segunda del mismo Tribunal, y del Consejo de Estado (ver pie de página No.6), y de reciente decisión de tutela del 11 de diciembre de 2014, proferida por la Sección Primera de esta Corporación14”

El Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sentencia de unificación proferida por el pleno de la Sección Segunda el 25 de abril de 201915, respecto de la forma de promediar la prima de antigüedad en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales concluyó lo siguiente:

“8. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad (…)

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setent a por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial

pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho16.

14 Expediente 2014-02292-01, CP Dra. María Elizabeth García González. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez.

Accionado: Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 15 C.P. William Hernández Gómez, actor: Julio Benavidez Borja, accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, radicado No.85001 33 33 002 2013 00237 01 16 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciemb re de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subse cción A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena

110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001 -03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.9 Expediente No.2018-0116-01

Demandante: Jairo Aguilera Rodríguez

Apelación Sentencia

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado qu e pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que

servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe

interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorpor aron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.”

El artículo 13 del citado Decreto 4433 de 2004 consagra la forma de liquidación de la asignación de retiro para soldados profesio nales, así como las partidas que integran dicha prestación en los siguientes términos:

“Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La

liquidación de la asignación de retiro para soldados profesio nales, así como las partidas que integran dicha prestación en los siguientes términos:

“Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de N avidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:10 Expediente No.2018-0116-01

Demandante: Jairo Aguilera Rodríguez

Apelación Sentencia

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcen tajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de a signación de retiro,

presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de a signación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrita y subraya de la Sala).

Igualmente, en cuanto a los aportes para asignación de retiro, dicho estatuto regula:

“Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las F