TA CUN - 25307-33-33-003-2019-00228-01-(24-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 097

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JOSÉ NELSON NAUZAN NUMPAQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL REFERENCIA: 253073333003 2019 00228 01

TEMAS: SUBSIDIO FAMILIAR/ SOLDADO PROFESIONAL

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del fallo de primera instancia proferido el 3 de diciembre de 2021, mediante el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor JOSÉ NELSON NAUZAN NUMPAQUE formuló demanda para que previos los trámites de un proceso

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor JOSÉ NELSON NAUZAN NUMPAQUE formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Púb lico, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PRIMERA: Que es nulo el acto administrativo N° 20183111659681 MDN -CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1 10, proferido por la demandada el 03 de septiembre de 2018, suscrito por el oficial sección ejecución presupuestal del Ministerio de Defensa Nacional – Comando General Fuerzas Militares Ejército Nacional – Dirección de Personal, el cual ne gó el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho mi mandante desde el momento en que declaró su unión marital de hecho el día 11 de febrero de 2014, equivalente a un cuatro (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

1 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 5, pp. 1-3.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073333003 2019 00228 01

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SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo señalado supra, y a título de restablecimiento del derecho , se condene al Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, al restablecimiento y pago a fa vor de mi poderdante, del reajuste del subsidio familiar a que tiene derecho mi mandante de acuerdo a los

supra, y a título de restablecimiento del derecho , se condene al Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, al restablecimiento y pago a fa vor de mi poderdante, del reajuste del subsidio familiar a que tiene derecho mi mandante de acuerdo a los siguientes fundamentos legales:

2.1 El reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho mi mandante desde el momento en que declaró su unión marital de hecho el día 11 de febrero de 2014, conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 17 de diciembre de 2000, equivalente a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico más la prima de ant igüedad, el cual hará variar la base prestacional para liquidación de prestaciones sociales (prima de servicios, cesantías, auxilio a la cesantías, vacaciones y demás emolumentos a que tenga derecho mi mandante).

(…)

2.2 Como consecuencia de lo anterior, se reajusten y paguen debidamente actualizadas e indexadas, las sumas correspondientes al retroactivo del subsidio familiar, de las prestaciones sociales y demás pagos que legalmente tenga derecho mi prohijado al reconocerle el subsidio familiar de acuerdo con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 17 de septiembre de 2000.

TERCERA: Que se disponga el pago del REAJUSTE del subsidio familiar, desde la fecha de reconocimiento y hasta su inclusión en la nómina de pagos.

CUARTA: Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia (sentencia C-188/99,

CUARTA: Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia (sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).

QUINTA: Se ordene a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho.

SEXTA: Ordenar a la entidad demandada el cumplimiento de la sentencia que ponga fin a la presente acción, en la forma y términos señalados en los artículos 188, 192, 193, 195 de la Ley 1437 de 2011 (…)”

1.2. Hechos de la demanda

• El señor JOSÉ NELSON NAUZAN NUMPAQUE señaló que es soldado profesional del Ejército Nacional.

• Refirió que declaró su unión marital de hecho el día 11 de febrero de 2014, situación por la que tiene derecho a que se reconozca el subsidio familiar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

• Indicó que con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, la entidad demandada le reconoció al demandante el subsidio familiar en cuantía del 26% del sueldo básico.

• Afirmó que a través de escrito radicado el 12 de febrero de 2019, el actor solicitó el reconocimiento del subsidio familiar conforme lo previsto en el artículo 11 delNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

• Afirmó que a través de escrito radicado el 12 de febrero de 2019, el actor solicitó el reconocimiento del subsidio familiar conforme lo previsto en el artículo 11 delNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073333003 2019 00228 01

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Decreto 1794 de 2000, sin embargo, la entidad demandada , mediante el acto acusado, negó tales peticiones. 2

1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

• Constitucionales: artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 48, 53, 90 y 58. - Legales: Ley 923 de 2004, artículo 2 y Decreto Ley 1794 de 2002, artículo 11.

Señaló que existe una violación de normas superiores y falsa motivación del acto administrativo acusado, toda vez que al expedir la Ley 4ª de 1992, el legislador fijó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública.

Manifestó que el Decreto 1794 de 2000, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales y en su artículo 11, contempló que estos servidores -casados o con unión marital de hechotendrían derecho al reconocimiento de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Adujo que los soldados profesionales e infantes de marina de las fuerz as militares que se casaron o declararon unión marital de hecho , en el periodo comprendido

básico mensual más la prima de antigüedad.

Adujo que los soldados profesionales e infantes de marina de las fuerz as militares que se casaron o declararon unión marital de hecho , en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 al 24 de junio de 2014, no tenían derecho a recibir el subsidio familiar, ya que mediante el Decreto Ley 3770 de 2009, se había derogado la norma que le servía de fundamento, por lo que estos servidores solo pudieron acceder al nuevo subsidio creado mediante el Decreto Ley 1161 de 2014.

Destacó que el Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, con lo que se revivió de manera automática el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hasta el día 24 de junio de 2014, fecha en la que se expidió el Decreto 1161 de 2014, por lo que los soldados profesionales e infantes de marina q ue se hayan casado o declarado unión marital de hecho con anterioridad a esa fecha tienen derecho a que se le reconozca el subsidio familiar en el equivalente a un 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Insistió que la negativa de la demandada a efectuar el reajuste del subsidio familiar conforme lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, influye de manera negativa en sus ingresos mensuales , y contrar ía, entre otros, el derecho a la igualdad y derechos adquiridos3.

2. CONTESTACIÓN

La entidad demandada expuso que inicialmente con la expedición del Decreto 1794 de 2000 lo pretendido fue hacer una redistribución de los ingresos, a fin de garantizar los derechos prestacionales a la nueva categoría de soldados profesionales.

2. CONTESTACIÓN

La entidad demandada expuso que inicialmente con la expedición del Decreto 1794 de 2000 lo pretendido fue hacer una redistribución de los ingresos, a fin de garantizar los derechos prestacionales a la nueva categoría de soldados profesionales.

2 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 5, pp. 3-5. 3 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 5, pp 11-13.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073333003 2019 00228 01

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Destacó que el señor JOSÉ NELSON NAUZAN NUMPAQUE ingresó como soldado voluntario del ejército y luego pasó a ser soldado profesional en noviembre del año 2003.

Resaltó que el procedimiento establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 impone que el soldado profesional deba reportar el cambio de estado civil, con el fin que la institución proceda al reconocimiento del derecho al subsidio familiar.

En vista de lo anterior, indicó que es necesario dar aplicación al término prescriptivo contemplado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, conforme al cual los derechos prescriben al término de los cuatro años desde el momento en que se hicieron exigibles, como sanción a la inactividad injustificada del interesado en lograr su cumplimiento4.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot expuso que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía del 4% de la

Administrativo del Circuito Judicial de Girardot expuso que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad, siempre y cuando acreditaran estar casados o con unión marital de hecho –art. 11–.

Precisó que el citado decreto fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 , declaró la nulidad de esa norma con efectos “ex tunc” y en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia.

De igual forma, señaló que el Decreto 1161 de 2014 dispuso el pago del subsidio familiar para quienes no lo percibieron conforme al Decreto 1794 de 2000, en cuantía hasta del 26% de la asignación básica.

Teniendo en cuenta lo anterior, la juez de primera instancia consideró que el Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia en virtud de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 ; sin embargo, advirtió que dentro del expediente no existía prueba conforme a la cual el demandante se encontrara devengando el subsidio familiar con anterioridad al 1° de julio de 2014, de ahí que encontrara ajustada a derecho la liquidación realizada por la autoridad demandada, conforme al Decreto 1161 de 20145.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación frente a la negativa del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, bajo el argumento que la a quo yerra al condicionar la existencia del derecho a la prueba de que se

La parte actora interpuso recurso de apelación frente a la negativa del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, bajo el argumento que la a quo yerra al condicionar la existencia del derecho a la prueba de que se estaba devengando la prestación con anterioridad al 1 ° de julio de 2014, y que por esta razón no procede el reconocimiento, pues desconoce que es precisamente eso lo que se solicita.

4 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 10. 5 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 26.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073333003 2019 00228 01

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Como sustento de su posición, señaló que en razón a la derogatoria del artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, los soldados profesionale s que se casaron o declararon su unión marital de hecho en el lapso comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 al 24 de junio de 2014 quedaron jurídicamente imposibilitados para recibir el subsidio familiar en los términos de aquella norma y solo pudieron acceder al nuevo subsidio familiar creado mediante el Decreto Ley 1161 de 2014.

Así las cosas, expuso que era lógico que no se encontrara devengando el subsidio familiar con anterioridad al 1 de julio de 2014, ya que declaró su unión marital de hecho el 11 de febrero de 2014 y para esa fecha , se encontraba imposibilitado para devengar la referida prestación en los términos del artículo 11 del Decreto 1790 de 2000, pues el mismo había sido derogado desde el 30 de septiembre de 2009.

devengar la referida prestación en los términos del artículo 11 del Decreto 1790 de 2000, pues el mismo había sido derogado desde el 30 de septiembre de 2009.

Adujo que es e impedimento se mantuvo hasta la sentencia de 8 de septiembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, en donde declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 ; y en consecuencia, recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con ello, nació el derecho a reclamar el subsidio familiar conforme a esa disposición.

En esas condiciones, solicitó revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el reajuste del subsidio familiar en cuantía del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma que al recobrar sus efectos estuvo vigente hasta el momento en que fue reemplazado por el Decreto 1161 de 2014 -01 de julio de 2014-, fecha posterior a aquella en la que declaró su unión marital de hecho -11 de febrero de 2014-.

Finalmente, dijo que si no informó del cambio de su estado civil en esa oportunidad, no fue por una circunstancia atribuible a él, sino por la imposibilidad jurídica de realizar tal reclamación en ese momento , pues la obligación de informar sobre la definición de su matrimonio o su UMH solo se dio con posterioridad al 24 de junio de 2014, cuando con ocasión de la expedición del Decreto Ley 1161 de 2014 se creó un nuevo subsidio familiar6.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley

nuevo subsidio familiar6.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 9 de mayo de 20227, se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal

6 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 28. 7 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 33.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073333003 2019 00228 01

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Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de refe rencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso de autos, se procede a determinar si el señor JOSÉ NELSON NAUZAN NUMPAQUE, quien prestó sus servicios como Soldado Profesi onal del Ejército Nacional, tiene derecho que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del

En el caso de autos, se procede a determinar si el señor JOSÉ NELSON NAUZAN NUMPAQUE, quien prestó sus servicios como Soldado Profesi onal del Ejército Nacional, tiene derecho que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5% del sueldo mensual.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el demandante, quien constituyó unión marital de hecho a partir del 1° de mayo de 2011 , tiene derecho a que el subsidio familiar sea reconocido conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, teniendo en cuenta el 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad, como quiera que si bien esa norma fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, lo cierto es que al declararse la nulidad de esa última por parte del Consejo de Estado, surgió para el interesado el derecho a su rec lamación, en atención a que la primera disposición cobró vigencia desde su expedición –14 de septiembre de 2000 – hasta la subrogación del Decreto 1161 de 24 de julio 2014. De igual forma, se aclara que no existe una situación consolidada que impida la reclamación del reajuste del subsidio familiar, toda vez que el interesado podía debatir su derecho dentro de los 4 años siguientes a su desvinculación, como efectivamente sucedió.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. Del subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales

Como antecedentes normativos, conviene mencionar que la Ley 2ª de 19 de febrero

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. Del subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales

Como antecedentes normativos, conviene mencionar que la Ley 2ª de 19 de febrero de 19458, estableció en su artículo 73 una prestación denominada “prima mensual de alojamiento”, la cual se reconoció a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que estuvieran casados o viudos y que a su vez tuvieran hijos que dependieran económicamente de ellos. Posteriormente, a través de los Decretos Nos. 3220 de 9 de diciembre de 19539 y 501 de 1º de marzo de 195510 dicha prestación fue reconocida

8 “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa”. Publicada en el Diario Oficial No. 25.772, de veintiuno (21) de febrero de mil novecientos cuarenta y cinco (1945). 9 “Por el cual se organiza la carrera de los oficiales de las Fuerzas Militares” 10 “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la Armada

Nacional”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073333003 2019 00228 01

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también a los miembros retirados – oficiales y suboficiales – y a partir del Decreto 325 de 1959 fue denominado “subsidio familiar”.

La Ley 21 de 1982 11, en el artículo 1º definió dicha pres tación, en los siguientes

de 1959 fue denominado “subsidio familiar”.

La Ley 21 de 1982 11, en el artículo 1º definió dicha pres tación, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamen tal consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en relación con los soldados e infantes de marina profesionales, el Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , en el artículo 11 estimó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Lo anterior significa, que en tratándose de esos uniformados, el subsidio familiar se

deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Lo anterior significa, que en tratándose de esos uniformados, el subsidio familiar se reconoce siempre y cuando se encuentren casado o con unión marital de hecho vigente, en un porcentaje del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5%, pues respecto este último emolumento, el artículo 2º en su tenor literal dispone:

“ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).”

De lo hasta aquí expuesto, considera la sala que el subsidio familiar es una prestación que está destinada a brindar apoyo a las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, que para el caso de los soldados o infantes profesionales en servicio activo, está determinado hasta en un 62,5%, tal y como se advierte de las normas citadas en precedencia.

11 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones"NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073333003 2019 00228 01

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El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 30 de

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El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 12, indicando en el parágrafo primero que “los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 201413 – publicado en el Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 2014 – mediante el cual se reconoció el subsidio familiar a los soldados e infantes de marina en servicio activo “que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009”, determinando su monto hasta en un 26% así (art. 1º):

“a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a perc ibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a perc ibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.”

Adicionalmente, en el artículo 5º determinó que los soldados o infantes de marina que se retiraran a partir del 1º julio de 2014 tenían derecho a que en su asignación de retiro se incluyera el subsidio familiar como partida computable, en un porcentaje del 70% del total de lo devengando en actividad, veamos:

“Artículo 5. A partir de julio de 2014 , se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en

familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” (Resaltado fuera de texto)

De igual forma, a través del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en mater ia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”14, se incluyó como partida computable el subsidio familiar percibido por los soldados

12 “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 13 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones” 14 Publicado Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 2014NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073333003 2019 00228 01

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profesionales que tuviera n reconocida dicha prestación en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 15, determinando su monto en un 30% del total que venía devengando en actividad, tal como se observa en el artículo 1º que estableció:

“Artículo 1. A partir de julio de 2014 , para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro

estableció:

“Artículo 1. A partir de julio de 2014 , para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, li quidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Resaltado fuera de texto)

4.2. De la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 y los efectos retrospectivos

En el marco de la acción de nulidad contenida en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 201716, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que suprimir un derecho objetivo a los soldados profesionales, esto es, el subsidio familiar que tenían reconocido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, afectaba el derecho al trabajo y a la seguridad social de esos uniformados, al tiempo que desatendía los principios de progresividad, la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad17.

Adicionalmente consideró que la supresión del subsidio familiar para los soldados profesionales resultaba discriminatoria “(i) respecto de los soldados profesionales que

progresividad, la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad17.

Adicionalmente consideró que la supresión del subsidio familiar para los soldados profesionales resultaba discriminatoria “(i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubiere n alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los s oldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiale