TA CUN - 25307-33-33-003-2021-00278-01-(13-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: HÉCTOR FELIPE DÍAZ MORA

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a l a Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia en el presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento de Cundinamarca, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor Héctor Felipe Díaz Mora acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se

El señor Héctor Felipe Díaz Mora acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

➢ Oficio No. CUN2021EE009995 del 17 de junio de 2021 expedido por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006.

➢ Se declare la ex istencia del silencio negativo configurado respecto de la petición radicada el 19 de mayo de 2021 ante el Departamento de Cundinamarca, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006.Radicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora

2 Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la accionada:

➢ Declarar que el señor Díaz Mora tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías o a partir del día siguiente de la ejec utoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra

de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías o a partir del día siguiente de la ejec utoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70 y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

➢ Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Cundinamarca al pago de la sanción pretendida.

➢ Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C. A. teniendo e n cuenta la fórmula aplicable para tal fin esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 27 de mayo de 2020 hasta la ejecutoria de la sentencia.

Finalmente, solicitó que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y la condena en costas de las demandadas.

1. Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:

• A través de solicitud del 4 de junio de 2019, el demandante solicitó ante la Gobernación de Cundinamarca el reconocimiento y pago de sus cesantías.

• A través de la Resolución No.000402 del 21 de febrero de 2020 se reconocieron las cesantías a la demandante.

• El término para pagar el emolumento pretendido venció el 17 de septiembre de 2019

• A través de la Resolución No.000402 del 21 de febrero de 2020 se reconocieron las cesantías a la demandante.

• El término para pagar el emolumento pretendido venció el 17 de septiembre de 2019

• El pago de las cesantías se efectuó el 27 de mayo de 2020 a través de entidad bancaria.

• De acuerdo con el periodo transcurrido, se tiene que la entidad incurrió en 253 días de mora, lo cual, de acuerdo con el escalafón en el que se ubica el demandante, equivalen

a DOCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CU ATROCIENTOS

TREINTA PESOS ($12.586.430).

• A través de peticiones Rad. No. CUN2021ER011621 del 22 de abril de 2021 y 19 de mayo de 2021 (sin radicado) el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al Departamento de Cundinamarca, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida.Radicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora 3 - El 11 de junio de 2021, la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuó un pago parcial vía administrativa de la sanción pretendida por el periodo comprendido entre el “17 de septiembre de 2019 y el 31 de diciembre 2019” , es decir por un total de 105 días ,

equivalente a CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TR ES MIL

TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($5.273.366).

equivalente a CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TR ES MIL

TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($5.273.366).

• A través de oficio Rad No. CUN2021EE009995 del 17 de junio de 2021, la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resolvió en forma negativa la solicitud de reconocimiento y pago del valor restante correspondiente a la sanción moratoria. Por su parte, la entidad territorial guardó silencio.

2.- Normas violadas y concepto de la violación.

Consideró como vulneradas las siguientes disposiciones:

LEGALES: Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995; Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2019.

Argumentó que el reconocimiento tardío de las cesantías a los docentes filiados al FOMAG puede configurar una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, debido a que las entidades obligadas a su reconocimiento incurrieron en una mora injustificada para el pago de esta prestación, situación que fue regulada por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para llevar a cabo el trámite de este tipo de solicitudes y que no puede exceder un periodo de setenta (70) días hábiles.

Resaltó que la Ley 1955 de 2099 dispuso que el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, debe ser asumido por la entidad te rritorial a la que pertenezca la Secretaría de Educación encargada de ejecutar el trámite administrativo , es decir que condicionó esta obligación al incumplimiento de “los 15 días para la expedición del acto

Secretaría de Educación encargada de ejecutar el trámite administrativo , es decir que condicionó esta obligación al incumplimiento de “los 15 días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantía s “radicación y entrega a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Por el contrario, si la mora se causó dentro de los 45 días siguientes al referido periodo, la mora debe ser asumida por esta última entidad.

3.- Contestaciones de la demanda.

3.1 Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio:

Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que, si bien, las posiciones de las altas cortes frente a la sanción por mora aplicable al FOMAG le son adversas, es necesario tener en cuenta los problemas operativos atribuibles a las Entidades Territoriales que impiden el cumplimiento de los términos legal mente establecidos para proyectar las resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores. Al respecto, desarrolló el procedimiento par a el reconocimiento y pago de cesantías, frente a lo cual concluyó que la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora, la cual “tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedadRadicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora

4 Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo, y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.”

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora

4 Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo, y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.”

De lo anterior s e desprende que existen diferentes momentos en los que se puede configurar la mora en el referido trámite, a saber: “i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.” Al respecto, aclaró que si alguno de estos escenarios se configuró con posterioridad al 1º de enero de 2020, el pago de la sanción corre a cargo del ente territorial “en concordancia con lo establecido en el Artículo 57, Parágrafo y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 20182022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

Como consecuencia de lo expuesto, concluyó que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG reconoció y pagó el equivalente a la sanción moratoria causada con anterioridad al 31 de diciembre de 2019, que para el caso concreto corresponde a “la suma de $5,273,366, correspondiente a 106 días comprendidos entre el 17/09/2019 Y EL

con anterioridad al 31 de diciembre de 2019, que para el caso concreto corresponde a “la suma de $5,273,366, correspondiente a 106 días comprendidos entre el 17/09/2019 Y EL 31/12/2019” por lo que en virtud de la normatividad estudiada, los periodos causados con posterioridad recaen en cabeza de la entidad territorial correspondiente.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó: “pago de la sanción moratoria causada al 31 de diciembre de 2019 ”; “ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la sanción moratoria”; “ineptitud sustancial de la demanda por no cumplir con el artículo 161 CPACA”; “no se demostró la ocurrencia del acto ficto”; “falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG para asumir condenas por sanción mora “posteriores al 31 de diciembre de 2019 ”; “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria ”; “no procedencia de la condena en costas” y la genérica”.

3.2 Departamento de Cundinamarca:

Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la entidad no se encuentra en la obligación de reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, ya que esta obligación recae en la FIDUPREVISORA. Agregó que si bien, la normatividad actual sugiere que las entidades territoriales son las enca rgadas de proferir el acto administrativo de reconocimiento en forma autónoma, es necesario que el poder ejecutivo “por medio de su facultad

la FIDUPREVISORA. Agregó que si bien, la normatividad actual sugiere que las entidades territoriales son las enca rgadas de proferir el acto administrativo de reconocimiento en forma autónoma, es necesario que el poder ejecutivo “por medio de su facultad reglamentaria Constitucional desarrolle dichas normas para que estas últimas gocen de aptitud para ser aplicadas en circunstancias fácticas concretas motivo por el cual, no existe una reglamentación que concretice la forma “autónoma” en la cual debe ser reconocida la prestación social, y en el mismo sentido, la forma y los términos en los cuales debe proceder el pago de la sanción por mora” lo cual significa que existe un vacío normativo que le impide a la entidad cumplir con la obligación legal.

Agregó que no existe ningún decreto reglamentario o fuente jurídica de carácter general “que le permita a la Entidad conocer los términos a las que se encuentra obligada para laRadicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora 5 expedición de estos Actos Administrativos” y, por el contrario, la única fuente corresponde a la “interpretación del representante legal de la Fiduprevisora S.A. en virtud de la cual se establece un tér mino de 15 días para la entidad basado en normas consideradas como “análogas”, como lo podrían ser la Ley 1071 del 2006 y el decreto 1272 del 2018. No obstante, “dicha interpretación no tiene la vocación jurídica para “establecer” el término con el que cuenta la Entidad, porque, en primer lugar, no constituye una fuente de derecho, y en segundo lugar es imposible hacer una aplicación analógica de estas normas, toda vez

el que cuenta la Entidad, porque, en primer lugar, no constituye una fuente de derecho, y en segundo lugar es imposible hacer una aplicación analógica de estas normas, toda vez que, estas últimas son disposiciones relativas a la expedición de un ACTO ADMINISTRATIVO QUE REQUIERA UNA “PREVIA” AUTORIZACIÓN DE LA FIDUPREVISORA S.A., es decir, un SUPUESTO DE HECHO TOTALMENTE DIFERENTE

AL CONTEMPLADO EN LA NUEVA NORMATIVA”.

Agregó que al no ser posible la aplicación de la única norma jurídica que permita establecer alguna condena contra la entidad, no es posible que se ordene el pago de dicha sanción vía judicial, pues en este sentido se configuró la falta de legitimación en la causa por parte del Departamento de Cundinamarca y en consecuencia es la FIDUPREVISORA S. A. la llamada a responder por las pretensiones del actor.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó: “inexistencia de obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma”; “responsabilidad exclusiva de la FIDUPREVISORA S. A.”; “la liquidación de la sanción moratoria no da lugar a indexación ”; “enriquecimiento injusto ”; “ prescripción”; “compensación” y la “genérica”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Gira rdot, en sentencia proferida el 30 de junio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes consideraciones:

Como sustento de la decisión, el a-quo estudió las disposiciones de las Leyes 244 de 1995

proferida el 30 de junio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes consideraciones:

Como sustento de la decisión, el a-quo estudió las disposiciones de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales fijan los términos con lo que cuenta una entidad para dar respuesta a las solicitudes de cesantías y el Decreto 942 de 2022 que reglamentó el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, de lo cual concluyó que una vez radicada la solicitud, la entidad territorial tiene la obligación de emitir y notificar la resolución de reconocimiento y pago dentro de los 15 días hábiles siguientes, la cual tendrá un término de ejecutoria es de 10 días hábiles, posteriormente deberá remitir el acto administrativo al FOMAG para que esta proceda a efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria. En caso de presentarse mora en el respectivo trámite “la sanción moratoria será pagada en forma proporcional según l os días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.

Descendió al caso concreto y concluyó que deben aplicarse las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y la suspensión de términos configurada por la emergencia sanitaria ocasionadas por el COVID -19 comprendida entre el 26 de marzo al 8 de junio de 2020 para el Departamento de Cundinamarca, frente a lo cual encontró acreditado lo siguiente:Radicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora

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cual encontró acreditado lo siguiente:Radicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora

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➢ La petición de reconocimiento de cesantías fue radicada el 4 de junio de 2019

➢ Los 15 días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento vencieron el 26 de junio de 2019 . Sin embargo, este se expidió del 21 de febrero de 2020 (Resolución No. 000402).

➢ Los 10 días hábiles correspondientes a la ejecutoria del acto administrativo vencieron el 11 de julio de 2019.

➢ los cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el FOMAG para efectuar el pago fenecieron el 16 de septiembre de 2019

➢ El dinero fue puesto a disposición del señor Díaz Mora el 27 de mayo de 2020.

Como consecuencia de lo expuesto, concluyó que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías para el periodo comprendido entre el 17 de septiembre de 2019 y el 26 de mayo de 2020.

Adicionalmente, el a quo encontró probado que la Nación – Ministerio de Educación NacionalFOMAG efectuó un pago al demandante por valor de CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($5.273.366) equivalentes a 106 días de mora “comprendidos entre el 17 de septiembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019” . Al respecto, afirmó que, una vez descontado este

($5.273.366) equivalentes a 106 días de mora “comprendidos entre el 17 de septiembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019” . Al respecto, afirmó que, una vez descontado este periodo de tiempo al total de días resultante por concepto de sanción moratoria, se encuentra pendiente de pago un total de 147 días correspondiente al periodo comprendido entre el “1º de enero de 2020 al 26 de mayo de 2020”.

Finalmente, argumentó que el periodo que se adeuda al señor Héctor Felipe Díaz Mora debe imputarse al Departamento de Cundinamarca por cuanto se demostró que “ la solicitud de pago de cesantías por parte de esa secretar ía al FOMAG se realizó el 17 de marzo de 2020, siendo aprobada dicha solicitud con hoja No 1896407 de 18 de mayo de 2020 por parte de la Fiduprevisora S. A.”, es decir que al tratarse de una sanción causada con posterioridad a la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, la responsabilidad recae en la Secretaría de Educación adscrita al referido ente territorial.

Como consecuencia de lo expuesto, dispuso:

“PRIMERO: DECLARAR no probada las excepciones de ineptitud de la demanda planteada por el FOMAG.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR la configuración del silencio administrativo negativo con ocasión de la no respuesta a la petición radicada por el demandante el 19 de mayo de 2021 ante la entidad demandada.

a la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR la configuración del silencio administrativo negativo con ocasión de la no respuesta a la petición radicada por el demandante el 19 de mayo de 2021 ante la entidad demandada.

CUARTO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la no respuesta al derecho de petición radicado el 19 de mayo de 2021 , mediante el cual la p arte demandante solicitó el pago de sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, porRadicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora 7 el pago tardío de las cesantías. Así como del Oficio CUN2021EE009995 de 17 de junio de 2021, a través del cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante.

QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a reconocer y pagar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías definitivas al señor HÉCTOR FELIPE DÍAZ MORA -equivalente a 147 días de salario básico debidamente certificado y vigente en el año 2015 (año en que se retiró del servicio), contados desde el 17 de septiembre de 2019 hasta el 26 de mayo de 2020 de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La enti dad deberá descontar los 106 días de mora ya pagados, comprendidos entre el 17 de septiembre

de 2020 de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La enti dad deberá descontar los 106 días de mora ya pagados, comprendidos entre el 17 de septiembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019.

El valor total generado por sanción moratoria se ajustará tomando como base el IPC conforme lo dispone el artículo 187 del CP ACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (28 de mayo de 2020), hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: Sin condena en costas”.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

El mandatario judicial del Departamento de Cundinamarca presentó recurso de apelación, en los siguientes términos:

Argumentó que el a quo desconoció el artículo 57 de la Ley 1955 de 2009, pues a pesar de que allí se indica que las entidades territoriales responden por la sanción moratoria cuando incumplen los plazos establecidos, en el caso concreto, el demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías el 4 de junio de 2019 , es decir que la responsabilidad recae en el FOMAG, pues el parágrafo transitorio de la referida norma estableció que “las sanciones por el no pago oportuno de las cesantías, que se causen hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), continúan siendo una responsabilidad y “estando” a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al punto que la misma Ley establece los recursos con los cuales se

hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), continúan siendo una responsabilidad y “estando” a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al punto que la misma Ley establece los recursos con los cuales se efectuará el pago de esta indemnización, estos son, Títulos de Tesorería (TES)”, situación que además fue regulada en el Decreto 2020 de 2019.

Afirmó que de la normatividad estudiada se extrae que con la “ampliación realizada por la mencionada Ley 2294 de 2023” por medio de la cual se modificó parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955, las sanciones por no pago oportuno de las cesantías causadas al 31 de diciembre de 2022 continúan siendo responsabilidad del FOMAG, situación que debe ser analizada por el juzgador en virtud del artículo 230 constitucional y que lleva a concluir que la única llamada a responder por la sanción pretendida es el FOMAG y en “dado caso” la FIDUPREVISORA S.A.

Solicitó que en caso de no darse aplicación a la norma antes señala da debe aplicarse el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 del 2022, que dispuso que, si la sanción resulta imputable a las dos entidades, esta debe ser proporcional a la mora causada, razón por la cual elevó las siguientes peticiones:

1. ADMITIR el recurso de apelación formulado.Radicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora

8

cual elevó las siguientes peticiones:

1. ADMITIR el recurso de apelación formulado.Radicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora

8

2. REVOCAR en su integridad el fallo DE FECHA TREINTA (30) DE JUNIO DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023), y en su lugar se declaren probadas todas y cada una de las excepciones de mérito plasmadas en el escrito de contestac ión de demanda y sustentadas en el presente escrito, INCLUSIVE la modificación de que trata la ley 2994 de 2013.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del 24 de enero de 2024 , se admitió el recurso interpuesto por el Departamento de Cundinamarca y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Las partes no presentaron escrito de cierre y e l Ministerio Público no e mitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca) , esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca) , esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.1.- Problema jurídico

La presente controversia se contrae a establecer si el Departamento de Cundinamarca se encuentra obligado a concurrir con sus propios recursos en el pago de la sanción moratoria, concedida en favor del señor Héctor Felipe Díaz Mora.

5.2.- Para resolver

La Sala considera que en la presente oportunidad corresponde establecer si el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación se encuentra obligado a concurrir con sus propios recursos en el pago de la sanción moratoria, concedida en favor del docente Héctor Felipe Díaz Mora, o si, por el contrario, es el FOMAG, quien debe asumir el pago de la condena.

5.3. Análisis normativo y jurisprudencial

5.3.1. Respecto de la obligación del pago de la sanción moratoria

Conviene recordar que mediante la Ley 91 de 1989 (modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003), el legislador creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, conRadicación: 25307-33-33-003-2021-00278-01

Demandante: Héctor Felipe Díaz Mora 9 independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Entre los objetivos del citado Fondo se encuentran el de: “(…) Efectuar el pago de las prestaciones sociales

son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Entre los objetivos del citado Fondo se encuentran el de: “(…) Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”.

La norma en comento agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y el régimen de seguridad social de los docentes oficiales, quienes, a partir del 1º de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente al FOMAG, que sería el encargado de pagar sus prestaciones, excepto las señaladas en el parágrafo 2º del artículo 15 ejusdem.

Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “(…) los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial (…) ”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se ri ge por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docentes que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, correspondía al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, era desarrollada por las

descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, era desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Así fue dispuesto en el Decreto 3752 de 2003 “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989”, y la Ley 962 de 2005, art. 56.

Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A., empresa con quien la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en virtud de las disposiciones del artículo 3º de la Ley 91 de 1989, suscribió el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 083 de 21 de junio de 1990, modificado entre otros, por la escritura No. 1588 27 de diciembre de 2018.

Así pues, siguiendo el contenido de las normas que gobiernan el reconocimiento y pago de las prestaciones sociale s de los docentes, surge palmario que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, tenía a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, las que son pagad