TA CUN - 25307-33-33-753-2015-00374-01-(02-09-2021)

Radicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 25307-33-33-753-2015-00374-01

DEMANDANTE: MANUEL VICENTE ARÉVALO ROSO

DEMANDADA: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

(DAS SUPRIMIDO) – AGENCIA NACIONAL DE

DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y PAP

FIDUPREVISORA S.A . DEFENSA JURÍDICA EXTINTO

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

– DAS Y SU FONDO ROTATORIO

VINCULADA: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

TEMA: Reconocimiento prima de riesgo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0246

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito

Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. SEGE.STH.GAPE.ABG. No. E2310,18-201402632 del 12 de febrero de 201 4, a través del cual, la subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo deRadicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

Seguridad (DAS – Entidad suprimida), le negó la reliquidación de todas sus prestaciones sociales , teniendo en cuenta, para el efecto, el emolumento denominado “prima de riesgo” (Expediente virtual. 01 3-5).

A título de restablecimiento del derecho, solícita se ordene a la demandada, previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 : i) Reconocer y pagar, debidamente indexado, el valor resultante de reliquidar todas las primas legales y extralegales, vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, desde la fecha en que se causó el derecho hasta su desvinculación ; ii) Ordenar el reajuste de los

reliquidar todas las primas legales y extralegales, vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, desde la fecha en que se causó el derecho hasta su desvinculación ; ii) Ordenar el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo como fundamento la anterior reliquidación, iii) Ordenar el pago de los intereses moratorios por falta de pago oportuno y el valor indexado con cargo a la parte demandada, y iv) Condenar en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Menciona que el demandante laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 25 de enero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2011 , desempeñando como último cargo el de Guardián Superior 213 -07 y a partir del año 1994 comenzó a percibir el 30% por concepto de prima especial de riesgo sobre el salario básico devengado, a la cual la accionada nunca le dio el carácter salarial.

Aduce que, en ejercicio del derecho fundamental de petición, el 5 de febrero de 2014, solicitó que se le reconociera la prima de riesgo como factor salarial y, por consiguiente, reliquidara y pagara al demandante, todos los haberes salariales y prestacionales que se causaron durante la relación legal y reglamentaria. Petición que fue resuelta el 12 de febrero de 2014 por medio de acto administrativo SEGE.STH.GAPE.ABG. No. 2310,18-201402632 mediante el cual, la subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad negó la reliquidación pretendida.

3. La sentencia apelada

mediante el cual, la subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad negó la reliquidación pretendida.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot, mediante sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda , pues consideró que la prima de riesgo al ostentar de una naturaleza salarial intrínseca, debe ser tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de los servidores del extinto DAS.

Como consecuencia de lo anterior, expuso que en el caso objeto de análisis, el demandante laboró al servicio del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 25 de enero de 1980 hasta el 31 de diciembre deRadicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

2011 en el cargo denominado Guardián Superior 213 -07, percibiendo una asignación mensual de $1.162.194. Que igualmente, devengaba de manera periódica y habitual una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica.

Asimismo, encontró que luego de la supresión del DAS, el demandante fue incorporado sin solución de continuidad a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de enero de 2012, en el cargo de Agente de Seguridad IV.

Conforme al historial de pagos y deducciones expedido por la Unidad de Tesorería del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, advirtió que el

desde el 1 de enero de 2012, en el cargo de Agente de Seguridad IV.

Conforme al historial de pagos y deducciones expedido por la Unidad de Tesorería del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, advirtió que el demandante percibió de forma periódica y habitual la denominada prima de riesgo, acogiendo los argumentos de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 1 de agosto de 2013, en la que se concluyó que, dada la naturaleza de ese emolumento, constituye factor salarial.

Así las cosas, encontró que de conformidad con el artículo 4 º de la Constitución Nacional era del caso inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial , por tornarse contrario a los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, disponiendo para tal efecto la inclusión de este factor, hasta el 31 de diciembre de 2011.

Respecto a la prescripción, sostuvo qu e como la petición tendiente al reconocimiento de ese emolumento fue presentada el 5 de febrero de 2014 , era del caso declararse prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 5 de febrero de 2011.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, pues no evidenció que hayan sido causadas conforme a lo dispuesto en el numeral 8 º del artículo 365 del Código General del Proceso.

4. Recurso de apelación

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, pues no evidenció que hayan sido causadas conforme a lo dispuesto en el numeral 8 º del artículo 365 del Código General del Proceso.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la Fiduciaria la Previsora S.A., - como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DASy su Fondo Rotatorio, a través de memorial visible en el expediente virtual 1, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando esta sea revocada y, como consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su pedido, indicó que el A-quo interpretó de forma indebida el verdadero alcance que el Consejo de Estado ha otorgado a la prima de riesgo,

1 Expediente Virtual. 16. 1-12Radicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

precisando que tal emolumento constituye factor salarial, pero para efectos de ser incluido en la base de liquidación de la pensión de jubilación y no de manera generalizada para todas las prestaciones sociales, omitiendo así valorar que el concepto de salario difiere del régimen salarial y prestacional.

Advirtió que la sentencia objeto de apelación desconoce el contenido de las decisiones que se han proferido recientemente en consonancia con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto

Advirtió que la sentencia objeto de apelación desconoce el contenido de las decisiones que se han proferido recientemente en consonancia con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues únicamente es viable la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión de los funcionarios del extinto DAS si se han efectuado cotizaciones o aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Adujo que el acto acusado debe mantenerse incólume, en primer lugar, porque los Decretos 1137 y 2646 de 1994, se encuentran vigentes , sus efectos no han sido suspendidos y en estos se consideró expresamente que la prima de riesgo no es factor salarial. En segundo lugar, porque el Consejo de Estado solo se ha referido a la p rima como factor para liquidar la pensión de jubilación y no con el alcance que pretende otorgar la parte actora. Por último, porque la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU395 de 2017 aclaró que el hecho de considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no constituyan factor salarial, de ninguna manera va en contra de la Constitución toda vez que no lesiona los derechos laborales.

Finalmente, manifestó su desacuerdo con la condena en costas pues aduce que el A quo de “manera automática y objetiva” procedió a su imposición ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta que ese concepto está relacionado con factores de índole subjetivo tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación.

5. Alegatos de conclusión

ese concepto está relacionado con factores de índole subjetivo tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante

No presentó alegato de conclusión.

5.2. Parte demandada

Presentó alegatos de conclusión en escrito que obra en expediente virtual2 en el cual, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, insistiendo en que los Decretos 1137 y 2646 de 1994, se encuentran vigentes y en estos se consideró que la prima de riesgo no es factor salarial. Aunado a que el Consejo de Estado solo se ha referido a la prima como factor para

2 Expediente virtual. 22. 2-16Radicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

liquidar la pensión de jubilación y no para la liquidación de las prestaciones sociales.

5.3. Ministerio Público

No emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Consiste en determinar si el demandante Manuel Vicente Arévalo Roso, tiene derecho a que le sean reliquidados los haberes salariales y prestacionales que le fueron pagados mientras estuvo vinculado en el extinto Departamento

1. Problema jurídico

Consiste en determinar si el demandante Manuel Vicente Arévalo Roso, tiene derecho a que le sean reliquidados los haberes salariales y prestacionales que le fueron pagados mientras estuvo vinculado en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS – entidad liquidada), teniendo en cuenta para el efecto la “prima de riesgo”.

2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine

El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, dispuso que los funcionarios pertenecientes a las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los Conductores del área administrativa adscritos al servicio de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al 10% de su asignación básica, en los siguientes términos:

“[…] ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO . Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. […]”

Los artículos 16 y 17 ibídem señalaron cuáles factores se tenían en cuenta para liquidar las primas de navidad y vacaciones, en los siguientes términos:

“[…] ARTÍCULO 16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE

Los artículos 16 y 17 ibídem señalaron cuáles factores se tenían en cuenta para liquidar las primas de navidad y vacaciones, en los siguientes términos:

“[…] ARTÍCULO 16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores:Radicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.

ARTÍCULO 17. FACTORES PARA LIQUIDAR VACACIONES PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte;

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación. […]”

Por su parte, el Decreto 132 de 1994, creó una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de la asignación básica “sin carácter salarial ” para los servidores de conducción de los Ministros y Directores de Departamento Administrativo.

Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, creó dicha prima de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de Detective especializado, profesiona l o agente3; Criminalístico especializado, profesional o técnico4 y conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. A su turno, el inciso 2º del artículo 1º del referido decreto, estipuló:

“[…] Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. […]”

La anterior norma fue derogada expresamente por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, el cual nuevamente estableció el reconocimiento de la prima especial de riesgo para los siguientes empleados del DAS:

“[…] ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de

Departamento Administrativo de Seguridad”, el cual nuevamente estableció el reconocimiento de la prima especial de riesgo para los siguientes empleados del DAS:

“[…] ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de

3 Que no estén asignados a tareas administrativas. 4 Ídem.Radicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de

mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. […]”.

Y en similares términos a los establecidos en la norma derogada, el artículo 4º del decreto ibídem estableció:

“[…] ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. […]”

Por último , el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011 5, debido a la supresión del DAS, señaló que la prima de riesgo se integraría a la asignación básica, por lo tanto, a partir de la reincorporación laboral, dicho emolumento constituiría factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales . En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente:

“[…] Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo

“[…] Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor…

5 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.Radicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (D AS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorp oración, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo.

Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…) (Resaltado fuera del texto original). […]”

Acorde con la normatividad anteriormente transcrita, se tiene que la prima

integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…) (Resaltado fuera del texto original). […]”

Acorde con la normatividad anteriormente transcrita, se tiene que la prima especial de riesgo, desde su creación, se instituyó como un emolumento que recibían aquellos servidores que, por razón del ejercicio de sus funciones, tuvieran que someterse a cierto grado de exposición al peligro en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Cabe resaltar, que dicha retribución especial siempre estuvo desprovista del carácter salarial, pues, así lo disponían las normas que la contemplaban.

Con relación a este último aspecto, esto es, lo referido al carácter no salarial de la prima de riesgo resulta necesario anotar que, en principio, el Consejo de Estado – Sección Segunda, no había adoptado una posición unifi cada, pues en algunos pronunciamientos la Subsección “B”, estimó que la prima de riesgo no constituía factor salarial6, mientras la Subsección “A” en algunas ocasiones reconoció el carácter salarial de este factor y, en otros pronunciamientos, lo negó.

Divergencia de criterios a la cual se puso fin, a través de la Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013 , MP Gerardo Arenas Monsalve , Rad. 2008-00150. Pronunciamiento en el cual se hicieron las siguientes precisiones relacionadas con la prima de riesgo:

“[…] En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente

todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero. Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la

6 Sentencia de 28 de junio de 2007, radicado No. 25000-23-25-000-2003-09101-01 (8483-05).Radicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas.

Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor sala rial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a

retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “ Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo.”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994

por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.

Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarialRadicación: 25307-33-33-753-2015-00374-01

Demandante: Manuel Vicente Arévalo Roso

Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia

intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. […]”

Esta tesis fue reiterada con la sentencia del 28 de marzo de 20177 de la que extrajo que “[…] esta Corporación si bien es cierto que abordó la prima de riesgo para su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es una retrib ución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta

régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es una retrib ución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales (incluida la pensión) […]”.

Acorde con lo anterior, se concluye que la prima de riesgo tiene la connotación de factor salarial, pues, basta con mirar la naturaleza de dicho emolumento para determinar que el mismo solamente se paga a quien ejerce los cargos descritos en el artículo 1º del Decreto 2646 de 1994, por las características especiales de la labor que desarrollan, de manera que, retribuye el servicio prestado; así como el hecho de que se percibe de manera habitual y periódica, lo que se desprende de la lectura del artículo ibídem, cuando ordena su pago “mensualmente y con carácter permanente”.

3. Caso concreto

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que el demandante prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 25 de enero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñado como último cargo el de Guardián Superior 213 -07, asignado a la Seccional de Cundinamarca, en calidad de empleado público con una asignación mensual de $1.162.194, según certificación visible en el expediente virtual 01. 48.

Así mismo, de los reportes de nómina allegados al plenario para el periodo comprendido entre noviembre enero de 1989 y diciembre de 2011 (expediente virtual 01. 10-41), quedó evidenciado , en el presente caso, los criterios de

Así mismo, de los reportes de nómina allegados al plenario para el periodo comprendido entre noviembre enero de 1989 y diciembre de 2011 (expediente virtual 01. 10-41), quedó evidenciado , en el presente caso, los criterios de contraprestación y habitualidad con l os que el demandante recibió la mencionada prima de riesgo, por lo que no existe motivo alguno que impida el reconocimiento del carácter salarial del mencionado emolumento.

En este orden de ideas, resulta imperativo inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, con el fin de reconocerle a la prima especial de riesgo el carácter de factor salarial computable para la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas y pagadas al demandante cuando prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

7 Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado No. 11001 -03-15-000-20170