TA CUN - 25307-33-40-003-2016-00176-01-(13-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 (Oral) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Mélida Mosquera Mosquera

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero (3.º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Martha Mélida Mosquera Mosquera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional , en adelante MDN, - Ejército Nacional (en adelante EN), con el fin de que se declare la nulidad1 de la Resolución No. 4160 de 11 de octubre de 2016.

Como consecuencia de la anterior de claración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 Reconocerle una pensión de sobreviviente, en calidad de beneficiaria del soldado voluntario Héctor Francisco Mosquera Mosquera, de conformidad con lo establecido en los

solicitó que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 Reconocerle una pensión de sobreviviente, en calidad de beneficiaria del soldado voluntario Héctor Francisco Mosquera Mosquera, de conformidad con lo establecido en los artículos 46, 48, 49 y 228 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el sueldo básico, la prima de actividad y 1/12 de la prima de navidad.

2.2 Pagar las mesadas y demás haberes causados, desde el día siguiente al fallecimiento del soldado voluntario Héctor Francisco Mosquera Mosquera, sumas que deberán ser debidamente actualizadas, de acuerdo con el IPC.

2.3 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y pagar la suma correspondiente a costas y agencias en derecho.

3. HECHOS

Los hechos relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

1Fls. 2-3 2 Fls. 3-4Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Mélida Mosquera Mosquera

Demandado: MDN-EN

3.1 El señor Héctor Francisco Mosquera Mosquera prestó sus servicios al EN, inicialmente como soldado regular y posteriormente como soldado voluntario hasta el 20 de marzo de 2000, fecha de su deceso, para un total de tiempo de servicios de siete (7) meses.

3.2 Al momento de su fallecimiento el militar no estaba casado, ni ten ía hijos, pero su

2000, fecha de su deceso, para un total de tiempo de servicios de siete (7) meses.

3.2 Al momento de su fallecimiento el militar no estaba casado, ni ten ía hijos, pero su progenitora dependía económicamente de él, en la medida que sus gastos eran sufragados con lo que él devengaba como soldado voluntario.

3.3 El 20 de marzo de 2000, el soldado voluntario se encontraba en el fuerte militar de Tolemaida cuando falleció por causa desconocidas. En el informe administrativo adelantado con ocasión de su deceso, su muerte fue calificada como simplemente en actividad.

3.4 La señora Martha Mélida Mosquera es una persona de 79 años de edad, desempleada, que no cuenta con ningún recurso económico para su subsistencia.

3.5 Con la Resolución No. 5784 de 17 de octubre de 2000, a favor de la demandante le pagaron la compensación por el fallecimiento del señor Héctor Francisco Mosquera Mosquera.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MDNEN contestó la demanda3 oponiéndose a la prosperidad de las súplicas elevadas, al considerar que el acto administrativo acusado, que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del soldado voluntario Héctor Francisco Mosquera Mosquera, a favor de la señora Martha Mélida Mosquera Mosquera, se expidió con sujeción a la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968.

Para el efecto, relató que el señor Héctor Francisco Mosquera falleció el 20 de marzo del 2000, calenda en la que ostentaba la calidad de so ldado voluntario, razón por la cual las

Para el efecto, relató que el señor Héctor Francisco Mosquera falleció el 20 de marzo del 2000, calenda en la que ostentaba la calidad de so ldado voluntario, razón por la cual las normas aplicables al presente asunto son la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968, disposiciones que no contemplan el beneficio de la pensión de sobreviviente s. Por el contrario, preceptúan que en caso de que se produzca el deceso de un soldado voluntario en combate sus beneficiarios tienen derecho a una compensación por muerte, equivalente a cuarenta y ocho ( 48) meses de haberes correspondientes al grado de cabo o marinero segundo, en atención al ascenso póstumo y, el doble de las cesantías.

De otro lado, refirió que en virtud de la expedición del Decreto 1793 del 2000 los soldados voluntarios pasaron a denominarse soldados profesionale s y, que con ocasión de la expedición del Decreto 4433 de 2004 comenzaron a go zar del beneficio de la pensión de sobrevivientes, siempre que su deceso se hubiera producido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, lo que no ocurre en el presente, puesto que el señor Héctor Francisco Mosquera falleció el 20 de marzo del 2000.

Finalmente, indicó que en el presente asunto no se puede dar aplicación a la Ley 100 de 1993, pues el artículo 279 de dicha disposición excluyó de su beneficio a los servidores militares y de policía, sin que ello conlleve vulneración al principio de igualdad, pues gozan de un régimen especial de conformidad con el artículo 217 superior, así como tampoco transgresión del principio de favorabilidad, pues el mismo solo aplica en caso de duda en

militares y de policía, sin que ello conlleve vulneración al principio de igualdad, pues gozan de un régimen especial de conformidad con el artículo 217 superior, así como tampoco transgresión del principio de favorabilidad, pues el mismo solo aplica en caso de duda en la interpretación de la norma, circunstancia ante la cual no nos encontramos.

3 Fls. 50-55Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Mélida Mosquera Mosquera

Demandado: MDN-EN

En atención a los anteriores argumentos solicita se denieguen las súplicas de la demanda, puesto que el acto administrativo objetado se encuentra ajustado a derech o dado que la señora Martha M élida Mosquera no tiene derecho al re conocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su hijo.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia dictada el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho ( 2018)4, el Juzgado Tercero (3.º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot accedió a las pretensiones de la demanda.

En las consideraciones de la decisión, expuso que solo hasta la vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, no obstante, dicha prestación se consagró tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento de l orden público, dejando de lado la

dicha prestación se consagró tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento de l orden público, dejando de lado la muerte en simple actividad. En esta hipótesis, la única prestación que se encuentra prevista es la del artículo 8.º del Decreto 2778 de 1968, consistente en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico en todo tiempo, correspondiente a un cabo segundo o marinero.

Seguidamente, señaló que el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 12 de abril de 2018 indicó que , si bien es cierto la Ley 100 de 1993 exceptuó a las fuerzas militares de la aplicación del sistema integral de seguridad social , no lo es menos que el artículo 288 ibídem, permitió que todo trabajador se beneficie de ella sí, ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, ésta le resulta más favora ble, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.

Por tal razón, dicha corporación determinó que el régimen que favorece a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales, las cuales prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968, pues el primero contempla la pensión de sobrevivientes para el causante que hubiera cotizado 50 semanas, cuyo monto será igual al 45% del ingreso base de liquidación, sin que pueda en ningún caso ser inferior a un (1) SMLMV.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que el señor Héctor Francisco

45% del ingreso base de liquidación, sin que pueda en ningún caso ser inferior a un (1) SMLMV.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que el señor Héctor Francisco Mosquera era hijo de la señora Martha M élida Mosquera, y que la demandante dependía económicamente del causante. También, que el señor Mosquera prestó sus servicios al EN por el periodo de tres (3) años, dos (2) meses y doce (12) días, hasta que fue dado de baja el 20 de marzo de 2000, por muerte ocurrida en simple actividad, en otras palabras, estuvo afiliado al sistema de seguridad social de las fuerzas militares por un término superior a las cincuenta (50) semanas.

Ante tal panorama fáctico, concluy ó que en el presente caso se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, para que la demandante sea beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo, por lo que declaró la nulidad del acto acusado y ordenó al MDN-EN reconocerle dicha prestación, a partir del 20 de marzo de 2000.

4 Fls. 117-123Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Mélida Mosquera Mosquera

Demandado: MDN-EN

Adicionalmente, dispuso que la entidad demandada pagara las mesadas adeudadas a la accionante a partir del 8 de agosto de 2013, en virtud del fenómeno jurídico de la prescripción, y descontara lo pagado por concepto de indemnización por muerte y cesantías,

accionante a partir del 8 de agosto de 2013, en virtud del fenómeno jurídico de la prescripción, y descontara lo pagado por concepto de indemnización por muerte y cesantías, suma que deberá ser actualizada.

Finalmente, se abstuvo de imponer condena en costas y ordenó se de cumplimiento a la presente sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

6. RECURSO DE APELACIÓN

El MDN-EN impugnó la sentencia de primera instancia para que se revoque , y en su lugar se denieguen las súplicas elevadas en el escrito genitor, acudiendo íntegramente a los planteamientos que expuso en la contestación de la demanda, especialmente que dado que el deceso del demandante se produjo el 20 de marzo de 2000, calenda en la que ostentaba la calidad de soldado voluntario, tiene derecho a las pretensiones por muerte establecidas en el Decreto 2728 de 1968, que no contempla el beneficio de la pensión de sobrevivientes, sin que sea aplicable la Ley 100 de 1993, pues la mis ma excluye a los servidores militares y de policía.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el 26 de noviembre de 2018 5, y mediante providencia de 14 de diciembre del mismo año6 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 23 de enero de 20197 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión , oportunidad en la que guardaron silencio8.

impetrado. Posteriormente, mediante auto de 23 de enero de 20197 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión , oportunidad en la que guardaron silencio8.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

8.2 Problema jurídico planteado

El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si, ¿la señora Martha Mélida Mosquera Mosquera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, establecida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con ocasión del fallecimiento de su hijo el soldado voluntario Héctor Francisco Mosquera Mosquera, en aplicación al principio de favorabilidad, o si por el contrario, la normatividad aplicable es el Decreto 2778 de 1968, que no prevé tal prestación?

8.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

8.3.1 Tesis de la parte demandante

5 Fl. 145 6 Fl. 147 7 Fl. 151 8 Fl. 153Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Mélida Mosquera Mosquera

Demandado: MDN-EN

Considera que tiene derecho al recon ocimiento de la pensión de sobreviviente s

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Mélida Mosquera Mosquera

Demandado: MDN-EN

Considera que tiene derecho al recon ocimiento de la pensión de sobreviviente s contemplada en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con ocasión del deceso de su hijo, quien en vida ostentó la calidad de soldado voluntario, en virtud del principio de favorabilidad, dado que la norma que le resulta aplicable, esto es, el Decreto 2728 de 1968, no contempla esa prestación.

8.3.2 Tesis de la parte accionada

Sostiene que se deben despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, puesto que la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable al presente asunto, como quiera que el causante ostentó la calidad de soldado voluntario, por lo tanto, está excluido del régimen general de seguridad social en virtud del artículo 279 de dicha normatividad. En tal entendido, tal solo tiene derecho a las prestaciones contempladas en el Decreto 2728 de 1968.

8.3.3 Tesis de la juez de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, al concluir que la demandante tiene derecho a la pensión de sobreviviente s en virtud del principio de favorabilidad, al ser una prestación mucho más beneficiosa que aquella contemplada en el Decreto 2728 de 1968 y, en atención a que se cumplen las exigencias establecidas en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, a efectos de que sea acreedora de esa prestación.

8.3.4 Tesis de la sala

Se debe CONFIRMAR, la decisión de primera instancia, toda vez que en virtud del principio

a efectos de que sea acreedora de esa prestación.

8.3.4 Tesis de la sala

Se debe CONFIRMAR, la decisión de primera instancia, toda vez que en virtud del principio de favorabilidad a la demandante le resulta aplicable la Ley 100 de 1993, que contempla una prestación más beneficiosa que la establecida en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la pensión de sobrevivientes, de la que es acreedora por cumplir todas las exigencias establecidas en los artículos 46 y 47 la citada ley.

Sin embargo se modificarán los numerales ordinales tercero, quinto y sexto de la decisión de primera instancia, para precisar la orden dada a título de restablecimiento del derecho.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 9.1 El señor Héctor Francisco Mosquera Mosquera es hijo de la señora Martha M élida Mosquera Mosquera, y nació el 14 de abril de 1977.

Documental: Copia del registro civil de nacimiento con indicativo serial No. 23911814 (Fl. 31) 9.2 El señor Héctor Francisco Mosquera Mosquera perteneció al EN y ostentó las siguientes

vinculaciones: Categoría Desde Hasta Soldado regular 08/01/1997 31/07/1998 Soldado voluntario 06/08/1999 20/03/2000

Total: 2 años, 2 meses y 7 días

Documental: Hoja de servicios No. 717 de 20 de mayo de 2000 (Fl. 28) 9.3 El señor Héctor Francisco Mosquera Mosquera falleció el 20 de marzo de 2000.

Documental: Hoja de servicios No. 717 de 20 de mayo de 2000 (Fl. 28) 9.3 El señor Héctor Francisco Mosquera Mosquera falleció el 20 de marzo de 2000.

Documental: Registro civil de

defunción (Fl.32)Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 Página No. 6

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Demandante: Martha Mélida Mosquera Mosquera

Demandado: MDN-EN

9.4 La muerte del soldado voluntario Héctor Francisco Mosquera Mosquera fue calificada como simplemente en actividad, producto de un shock cardiogénico secundario.

Documental: Informe administrativo por muerte, del 20 de marzo del 2000 (Fl. 27). 9.5 Mediante la Resolución No. 5784 de 17 de octubre de 2000, se le reconoció y ordenó el pago de las siguientes sumas, a favor de la señora Martha Mélida Mosquera Mosquera, con ocasión del fallecimiento del soldado voluntario Héctor Francisco Mosquera Mosquera, en s u calidad de

madre: Concepto Monto Bonificación $242.760 Compensación por muerte $11.512.416 Total $11.755.176

Documental: Resolución No. 5784 de 17 de octubre de 2000 (Fl. 15) 9.6 El 8 de agosto de 2016, la señora Martha Mélida Mosquera solicitó al EN el reconocimiento de la pensión de sobreviviente s, producto del fallecimiento de su hijo.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 4160 de 11 de

Mosquera solicitó al EN el reconocimiento de la pensión de sobreviviente s, producto del fallecimiento de su hijo.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 4160 de 11 de octubre de 2016 (Fls. 18-20). 9.7 La anterior solicitud fue despachada desfavorablemente por el MDN -EN, con la Resolución No. 4160 de 11 de octubre de 2016.

Documental: Resolución No. 4160 de 11 de octubre de 2016 (Fls. 1820) 9.8 La señora Martha M élida Mosquera dependía económicamente de su hijo.

Declaración extra proceso: rendida por la señora María Baudilia Mosquera Perea, ante la Notaría Primera de Bogotá, el 8 de agosto de 2016 (Fl. 33).

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

10.1 Prestaciones por muerte de soldado voluntario

De conformidad con el artículo 2.º de la Ley 131 de 1985, podrían prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado servicio militar obligatorio manifiesten ese deseo al respectivo comandante de la fuerza y sean aceptados por él. Según el artículo 3.º ibídem, una vez producida dicha vinculación, quedarán sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento del Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las fuerzas militares, y los reglamentos especiales que se expidan en desarrollo de esa ley.

En relación con las prestaciones por muerte de los soldados de las fuerzas militares, el artículo

fuerzas militares, y los reglamentos especiales que se expidan en desarrollo de esa ley.

En relación con las prestaciones por muerte de los soldados de las fuerzas militares, el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968, previó:

“Artículo 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo,Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 Página No. 7

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Demandante: Martha Mélida Mosquera Mosquera

Demandado: MDN-EN

causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”.

10.2 De la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993

reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”.

10.2 De la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993

De conformidad con la Ley 100 de 19939, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las siguientes personas:

“Artículo 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes . Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotiz ar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO . Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”.

Y de conformidad con el artículo 47 ibídem, serán beneficiarios:

“Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes . Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. (…) c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. (…) c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste (…)”

Esta norma entró a regir el 1.º de abril de 1994 para empleados del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para los territoriales.

10.3 Del principio de favorabilidad

El principio de favorabilidad es un mínimo fundamental del derecho al trabajo consagrado en la Constitución Política, y utilizado por la jurisprudencia constitucional como criterio de interpretación para determinar la norma o el sentido de una regla jurídica que debe ser aplicada en una situación particular, frente a una determinada prestación.

9 Texto original de la Ley 100 de 1993, por ser el vigente al deceso del causante.Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 Página No. 8

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Tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 201810, este principio:

“[S]e utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la fuente formal de derecho aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de

concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento”.

En esta misma provide ncia, el Consejo de Estado concluyó que para la aplicación de este principio, es menester que se cumplan las siguientes condiciones:

“- La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se enc uentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad”.

Finalmente, es oportuno indicar que este principio también tiene aplicación cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que resulte más beneficiosa para el trabajador.

11. CASO CONCRETO

En aras de resolver la alzada, es me nester recordar que la autoridad judicial de primera instancia, conforme a los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 accedió al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Martha M élida Mosquera con ocasión del fallecimiento de su hijo , quien ostentaba la calidad de soldado

reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Martha M élida Mosquera con ocasión del fallecimiento de su hijo , quien ostentaba la calidad de soldado voluntario, en aplicación al principio de favorabilidad, al considerar que esta norma contemplaba un mayor beneficio que la especial aplicable al causante, esto es, el Decreto 2728 de 1968.

Por su parte, la entidad demandada se muestra inconforme con esa decisión, pues considera que en este asunto no resulta aplicable la Ley 100 de 1993, debido a que la misma excluye a los servidores militares y de policía, condición que ostentaba el causante al momento de l deceso. Razón por la cual, la accionante en calidad de madre, tan solo tendría derecho al reconocimiento de las prestaciones contempladas en el Decreto 2728 de 1968.

En tal entendido, la subsección procede a determinar si en aplicación del principio de favorabilidad, la demandante puede ser acreedora de la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993, para lo cual establecerá si en el presente asunto se cumplen las

10 C.E. Secc. Segunda. CE -SUJ-SII-013-2018. Sent. 201300741 -01 (4648-2015). Oct. 04/2018. M.P. William

Hernández Gómez.Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 Página No. 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Mélida Mosquera Mosquera

Demandado: MDN-EN

condiciones señaladas en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, a la que se hizo referencia con antelación, para lo cual resulta oportuno acudir al siguiente cuadro:

Demandado: MDN-EN

condiciones señaladas en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, a la que se hizo referencia con antelación, para lo cual resulta oportuno acudir al siguiente cuadro:

Condición Decreto 2728 de 1968 Ley 100 de 199311 Existencia de varias fuentes del derecho que regulan la misma situación fáctica De conformidad con el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968, a la muerte de un soldado en servicio activo, que fallezca por causas diferentes a: (i) heridas o accidente aéreo en combate; (ii) por acción directa del enemigo en conflicto internacional o en manteamiento del orden público o, (iii) en accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

Tal prestación fue reconocida a la demandante, mediante la Resolución No. 5784 de 17 de octubre de 200012. En atención al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos veintiséis ( 26) semanas al momento de la muerte , o que habiendo dejado de cotizar, hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatam ente anterior al

menos veintiséis ( 26) semanas al momento de la muerte , o que habiendo dejado de cotizar, hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatam ente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Según el artículo 48 ibídem, el monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado, “será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación”, pero en ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al SMLMV.

Dicha prestación, fue negada a la accionante con la Resolución No. 4160 de 11 de octubre de 2016, acto administrativo acusado13. Vigentes al momento de causarse el derecho (20 de marzo de 2000) Desde 2 de noviembre de 1968 Desde el 1.º de abril de 1994 para empleados del orden nacional , y el 30 de junio de 1995 para los territoriales.

Duda sobre cuál de ellas se debe aplicar Norma especial aplicable al demandante en su calidad de soldado voluntario, pero que reconoce una prestación pagada en una única oportunidad. Norma general, que reconoce una prestación pensional a favor de los beneficiarios del cotizante fallecido, que excluye de su aplicación a los miembros de la fuerza pública.

reconoce una prestación pagada en una única oportunidad. Norma general, que reconoce una prestación pensional a favor de los beneficiarios del cotizante fallecido, que excluye de su aplicación a los miembros de la fuerza pública.

11 De conformidad con el texto vigente a la fecha del deceso del causante 12 Fl. 15 13 Fls. 18-20Expediente: 25307-33-40-003-2016-00176-01 Página No. 10 Medio de co