TA CUN - 25307-3333-001-2022-00049-01-(15-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 1071 de 2006.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Expediente: 25307-3333-001-2022-00049-01

Demandante: EDITH BUSTOS OLIVEROS

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN

Vinculada: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.1

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca), a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones2

Judicial de Girardot (Cundinamarca), a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones2

La señora Edith Bustos Oliveros acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado 13 de noviembre de 2021, por el cual la demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la accionada reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria de que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 al no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de cesantías.

1 En calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Folio 4 a 6 Archivo: 002DemandaPoderAnexosExpediente: 25307-3333-001-2022-00049-01

Demandante: Edith Bustos Oliveros Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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Adicionalmente, solicitó el ajuste al valor conforme lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cumplimiento del fallo

Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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Adicionalmente, solicitó el ajuste al valor conforme lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del ordenamiento ibidem y la condena en costas procesales.

1.2. Hechos y omisiones3

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• La docente Edith Bustos Oliveros solicitó el reconocimiento y pago de cesantías el día 1º de octubre de 2019.

• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, mediante Resolución núm. 001795 del 18 de diciembre de 2019, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías a favor de la docente demandante.

• La entidad demandada pagó las cesantías a la docente el día 6 de febrero de 2020.

• El día 13 de agosto de 2021, la demandante presentó solicitud tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria ante el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de

Educación.

• Las entidades demandadas no emitieron pronu nciamiento alguno frente a las solicitudes de la accionante.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación4

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

• Las entidades demandadas no emitieron pronu nciamiento alguno frente a las solicitudes de la accionante.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación4

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Legales: Ley 91 de 1989 (arts. 5, 9 y 15), Ley 244 de 1995 (arts. 1 y 2) y Ley 1071 de 2006

(arts. 4 y 5) y Ley 1955 de 2019 (art .57).

Señala que la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en el caso de los docentes es el FOMAG por mandato de la Ley 91 de 1989, disposición que establece que el precitado fondo tiene a su cargo entre otros, el pago de las prestaciones sociales de este sector, ente que ha venido sustrayéndose de la obligación de pagar oportunamente las cesantías, a diferencia de los demás servidores del Estado a quienes sí se les paga oportunamente la prestación.

Por razón de los incumplimientos en los pagos de la prestación, fueron expedidas de forma progresiva las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a través de las cuales se regula el pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, fijándose un término perentorio para su atención.

Explica que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pres tación, deberá expedir la resolución

definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pres tación, deberá expedir la resolución

3 Folio 6 a 8 Archivo: 002DemandaPoderAnexos 4 Folio 7 a 18 Archivo: 002DemandaPoderAnexosExpediente: 25307-3333-001-2022-00049-01

Demandante: Edith Bustos Oliveros Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. A su turno, el artículo 5º de la misma norma prevé que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a p artir del momento en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público para cancelar esta prestación social.

Señaló que, en caso de mora en el pago de las cesantías definitiv as o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelac ión dentro del término previsto en este artículo.

Igualmente refirió que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se incorpora dentro del sistema legal la asignación de responsabilidad a las entidades territoriales en los casos en que la mora s e produzca por falta de diligencia en el trámite del reconocimiento de la prestación.

dentro del sistema legal la asignación de responsabilidad a las entidades territoriales en los casos en que la mora s e produzca por falta de diligencia en el trámite del reconocimiento de la prestación.

Apoya su argumentación en distintas providencias del Consejo de Estado, en especial la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018.

1.4. Contestación de la demanda

1.4.1. Ministerio de Educación Nacional5

El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Inicialmente realizó un recuento normativo y jurisprudencial en torno a la sanción moratoria, de lo cual destacó las sentencias proferidas por la Corte Constitucional – SU-336 de 2017 – y el Consejo de Estado - SUJ-012-S2 – decisiones judiciales que establecieron la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes oficiales y destacó las reglas unificadoras en torno al momento en que empieza a computarse la mora.

Refirió la existencia de problemas operativos en las entidades territoriales que impiden el cumplimiento de los términos para la protección de los actos adm inistrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los educadores afiliados al FOMAG.

Precisó que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, dentro de las cuales se encuentran las cesantías ; de tal modo, debe darse plena aplicación a dicha disposición. A partir de ello la expedición del acto administrativo corresponde a las

reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, dentro de las cuales se encuentran las cesantías ; de tal modo, debe darse plena aplicación a dicha disposición. A partir de ello la expedición del acto administrativo corresponde a las secretarías de educación y en virtud de ello, no solo debe analiza rse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación – FOMAG.

Destacó que conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, los recursos del FOMAG solo pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de sus afiliados, y no resulta plausible ordenar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del fondo.

Al identificar los hechos del caso concreto indicó que teniendo en cuenta la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, el ente territorial contaba hasta el 23 de octubre de

5 Folio 3 a 21 Archivo: 009ContestacionDemandaExpediente: 25307-3333-001-2022-00049-01

Demandante: Edith Bustos Oliveros Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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2019 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación; sin embargo, esto ocurrió el 18 de diciembre de 2019, hecho que demuestra el incumplimiento en los términos por parte del Departamento de Cundinamarca quien debe responder por el pago total de la mora.

También indicó que en el asunto no es procedente ordenar la indexación de la condena por ser esta incompatible con la sanción moratoria.

pago total de la mora.

También indicó que en el asunto no es procedente ordenar la indexación de la condena por ser esta incompatible con la sanción moratoria.

Formuló las ex cepciones de “responsabilidad del pago de la sanción mora por parte del ente territorial”, “cobro indebido de la sanción moratoria”, “ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria”, “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “improcedencia de la indexación de la condena” y la “genérica”.

1.4.2. Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca6

La Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca se opuso igualmente a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Inicialmente precisó que en el asunto no se configuró acto ficto por su parte, en la medida en que, con radicado núm. “C 2021630062 de fecha 29-09-2021”, se otorgó respuesta a la petición, donde se le informó a la peticionaria que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, esta había sido direccionada a la Fiduprevisora S.A. por ser un asunto de su competencia.

Indicó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se impone la obligación al ente territorial de elaborar el acto administrativo por medio del cual se liquidan y reconocen las cesantías definitivas o parciales de los docentes; y de existir incumplimien to frente a esos términos se imputa el pago de la mora por el pago tardío de la prestación.

cesantías definitivas o parciales de los docentes; y de existir incumplimien to frente a esos términos se imputa el pago de la mora por el pago tardío de la prestación.

Señala que sin perjuicio de lo indicado, existen circunstancias que impiden la aplicación de la norma como es la ausencia de reglamentación, pues se eliminó la ap robación por parte del FOMAG respecto al acto de reconocimiento de las cesantías y no existe certeza sobre la forma y procedimiento que debe seguir la entidad para expedir el acto de forma autónoma.

Concluye que la Fiduprevisora S.A. es la encargada de a sumir el pago de la sanción moratoria, y para ello debe tenerse en cuenta que el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece que las sanciones por el no pago oportuno de las cesantías, que se causen hasta el 31 de diciembre de 2 019, continúan siendo una responsabilidad y “estando” a cargo del FOMAG, al punto que la misma Ley establece los recursos con los cuales se realizará el pago de esta indemnización, que corresponden a los títulos de tesorería (TES); y que en el mismo sentid o, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que desarrolle la forma en la cual se realizará la disposición de estos títulos, la cual se encuentra establecida en el Decreto 2020 de 2019.

Formuló las excepciones de inexistencia de obligac iones a cargo del Departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma, responsabilidad exclusiva de la Fiduprevisora S.A., cobro de lo no debido, liquidación de la sanción no da lugar a la

Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma, responsabilidad exclusiva de la Fiduprevisora S.A., cobro de lo no debido, liquidación de la sanción no da lugar a la indexación, enriquecimiento injusto, prescripción, compensación y la genérica.

6 Folio 2 a 15 Archivo: 010ContestacionDemandaExpediente: 25307-3333-001-2022-00049-01

Demandante: Edith Bustos Oliveros Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN7

Mediante sentencia proferida el 6 de julio de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca), accedió a las pretensiones de la demanda.

Inicialmente abordó el análisis normativo de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías e identificó como normatividad aplicable la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, que regul ó el pago de las cesantías de los servidores públicos , fijó los plazos para su cancelación y estableció las consecuencias jurídicas ante el incumplimiento de los términos en el pago de la prestación social.

Precisó que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación CE -SUJ-SII012-2018 SUJ-012-S2 de 2018 del Consejo de Estado y las sentencias C -486 de 2016 y SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, los docentes son destinatarios del contenido de

012-2018 SUJ-012-S2 de 2018 del Consejo de Estado y las sentencias C -486 de 2016 y SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, los docentes son destinatarios del contenido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales les son aplicables a todos los servidores públicos sin distinción alguna y en todos los niveles. Destacó que la providencia fijó los parámetros de unificación con relación al cómputo de los términos conferidos para hacer efectivo el pago de las cesantías parciales o definitivas reconocidas al sector do cente, así como la asignación básica diaria percibida por la parte actora como salario base para calcular el valor de la sanción moratoria.

Las decisiones previamente referenciadas fueron identificadas como precedente judicial de obligatoria observancia en virtud de lo señalado en la sentencia C-634 de 2011.

En lo que hace a la identificación de la autoridad administrativa que debía asumir el pago de la sanción moratoria explicó que a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales comprometen su responsabilidad patrimonial cuando su gestión supere los términos concedidos en la ley para definir las solicitudes de pago de cesantías, advirtiendo que en estos eventos el pago de la sanción moratoria de ninguna forma se haría con cargo a los recursos del Fondo, sino que sería asumido directamente por estas.

Al descender al análisis del caso concreto, logró establecer que se presentaron los siguientes hechos:

• La demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía el 1º de octubre de 2019. - La prestación fue objeto de reconocimiento mediante Resolución núm. 001795 del

siguientes hechos:

• La demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía el 1º de octubre de 2019. - La prestación fue objeto de reconocimiento mediante Resolución núm. 001795 del 18 de diciembre de 2019, por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca. - Los recursos quedaron a disposición de la actora el 6 de febrero de 2020.

Estos supuestos fácticos le llevaron a concluir que la demandada contaba con 15 días hábiles para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales, 10 días hábiles de ejecutoria – entidad territorial – y 45 días hábiles para realizar el pago efectivo de la prestación – FOMAG –. De tal suerte, que era un total de 70 días hábiles para adelantar la integridad de las gestiones, los cuales fenecieron el 15 de enero de 2020; de esto modo logró estable cer que el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación de Cundinamarca incurrió en mora.

De este modo identificó en la parte motiva que, el período de sanción era el comprendido “desde el 16 de enero de 2020, día siguiente al vencimiento del plazo de ley para proceder

7 Folio 1 a 27 Archivo: 036SentenciaExpediente: 25307-3333-001-2022-00049-01

Demandante: Edith Bustos Oliveros Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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al pago de la cesantía solicitada y hasta el 5 de febrero de 2020 , día anterior al pago ”,

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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al pago de la cesantía solicitada y hasta el 5 de febrero de 2020 , día anterior al pago ”, también la asignación básica mensual y diaria a tener en cuenta para la liquidación, por lo que concluyó que el valor total de la mora correspondía a la suma final de $2.743.986, producto de la multiplicación de los días de mora por el valor del salario diario.

Respecto del alegato esbozado por el Departamento de Cundinamarca relacionado con la suspensión d e términos de las actuaciones administrativas por el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2020 y el 8 de junio de 2020, en razón de lo ordenado en el Decreto Legislativo 491 de 2020, explicó el a quo que no se tendría en cuenta dicho argumento, en el entendido que para el 26 de marzo de 2020, el término de los 70 días fijado como límite para el pago por el Consejo de Estado en la regla de unificación ya había fenecido, e incluso ya se había adelantado el pago de la cesantías parciales, por lo que ide ntificó que quien tenía a cargo el pago de la sanción moratoria era la entidad territorial.

Finalmente, señaló que: i) en el asunto no había operado el fenómeno prescriptivo debido a que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria dentro de los tres años siguientes a su causación, ii) no había lugar a la indexación e intereses, iii) ni la condena en costas procesales.

En consecuencia, declaró la existencia y nulidad del acto acusado, y a título de

de los tres años siguientes a su causación, ii) no había lugar a la indexación e intereses, iii) ni la condena en costas procesales.

En consecuencia, declaró la existencia y nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho condenó al Departamento de Cundinamarca al pago de la sanción moratoria a favor de la docente Edith Bustos Oliveros, prevista en la Ley 1071 de 2006, esto es un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, “contados desde el 16 de enero de 2020 hasta el 6 de febrero de 2020”, representados en 21 días de mora, equivalentes a la suma final de $2.743.986.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN8

Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, el Departamento de Cundinamarca interpuso recurso de apelación dentro de la oportunidad legal.

Sostiene el recurrente que la sentencia de primera instancia descon oce el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y de forma especial a su parágrafo transitorio. Explica que, aunque la norma señala que a la entidad territorial corresponde el pago de la sanción moratoria cuando ésta incumpla los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías, no puede perderse de vista que la demandante elevó solicitud tanto de reconocimiento y pago de las cesantías el 1º de octubre de 2019 fecha en la que era imputable el pago de la prestación al FOMAG.

Refiere que la disposición establece que corresponde al FOMAG el pago de las sanciones moratorias causadas hasta el mes de diciembre del año 2019, con cargo a títulos de

la que era imputable el pago de la prestación al FOMAG.

Refiere que la disposición establece que corresponde al FOMAG el pago de las sanciones moratorias causadas hasta el mes de diciembre del año 2019, con cargo a títulos de tesorería de conformidad con lo establecido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; disposición que fue modificada por la Ley 2294 de 2023, en el sentido de ampliar la aplicación de dicha fórmula para el pago para las sanciones por mora causadas hasta el mes de diciembre del año 2022.

Concluye que el reconocimiento y pago de la sanción por mora encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, lo que supone que la Fiduprevisora S.A es la única entidad responsable por el pago de la indemnización, el cual debe ser realiz ado por medio de los títulos de Tesorería de conformidad con las voces del Decreto 2020 de 2019.

8 Folio 2 a 7 Archivo: 038ApelacionDepartamentoExpediente: 25307-3333-001-2022-00049-01

Demandante: Edith Bustos Oliveros Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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Conforme a ello, y como el Juez solamente se encuentra compelido al cumplimiento de las disposiciones legales conforme lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política, resulta imperativo ordenar que el FOMAG asuma el pago de la sanción moratoria en el asunto.

disposiciones legales conforme lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política, resulta imperativo ordenar que el FOMAG asuma el pago de la sanción moratoria en el asunto.

Así al identificar que como la solicitud de las cesantías se radicó el 1º de octubre de 2019, y que la mora se causó con anterioridad al 31 de dici embre de 2022, es el FOMAG representado en la Fiduciaria La Previsora quien debe asumir el pago esta.

Finalmente, solicita que en caso de que los argumentos precedentes no cuenten con vocación de prosperidad, se aplique lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2 .3.2.28. del Decreto 942 de 2022, para efectos de determinar la proporcionalidad de la condena por aplicación del inciso final de la norma que refiere que “[e]n el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Y PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES

Mediante auto de 18 de octubre de 20239, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno al recurso de apelación.

En esta oportunidad las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca) , esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad corresponde establecer si el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación se encuentra obligado a concurrir con sus propios recursos en el pago de la sanción moratoria, concedida en favor de la docente Edith Bustos Oliveros por la juez de primera instancia, o si por el contrario es el FOMAG, quien debe asumir el pago de la condena.

5.3. Análisis normativo y jurisprudencial

5.3.1. Respecto de la obligación del pago de la sanción moratoria

Conviene recordar que mediante la Ley 91 de 1989 (modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003), el legislador creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con

9 Registro Samai de la fecha.Expediente: 25307-3333-001-2022-00049-01

Demandante: Edith Bustos Oliveros Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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Demandante: Edith Bustos Oliveros Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación

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independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos rec ursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Entre los objetivos del citado Fondo se encuentran el de: “(…) Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”.

La norma en comento agrupó en un mismo cue rpo normativo el régimen prestacional y el régimen de seguridad social de los docentes oficiales, quienes, a partir del 1º de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente al FOMAG, que sería el encargado de pagar sus prestaciones, excepto las señaladas en el parágrafo 2º del artículo 15 ejusdem.

Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “(…) los educadores de los servicios educativos e statales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial (…) ”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docentes que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, correspondía al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o

es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, correspondía al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, era desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Así fue dispuesto en el Decreto 3752 de 2003 “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989”, y la Ley 962 de 2005, art. 56.

Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A., empresa con quien la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en virtud de las disposiciones del artículo 3º de la Ley 91 de 1989, suscribió el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 083 de 21 de junio de 1990, modificado entre otros, por la escritura No. 1588 27 de diciembre de 2018.

Así pues, siguiendo el contenido de las normas que gobiernan el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, surge palmario que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, tenía a su cargo el reconocimiento de las prest aciones sociales de los docentes, las que son pagadas por el FOMAG.

las prestaciones sociales de los docentes, surge palmario que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, tenía a su cargo el reconocimiento de las prest aciones sociales de los docentes, las que son pagadas por el FOMAG.

Para tales efectos, las secretarías de educación de los entes territoriales en las que el docente prestó sus servicios, tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio del FOMAG10.

Ahora bien, en materia de sanción moratoria, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tiene dicho que “en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales

10 “(“…”) Decreto 2831 de 2005. Artículo 3º. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de la