TA CUN - 25307333170120120001101-(29-07-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) Referencia 25307-333-1701-2012-00011-01 Sentencia SC3-20072386. Sala 80 Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA

Demandante ANDREA PATRICIA ROMERO Y OTRO

Demandado NACIÓN –MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y

OTROS Tema Falla del servicio por actividad médica obstetricia. Muerte de nasciturus. Prueba de responsabilidad médica mediante indicios. El carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de reparación directa instaurado por la señora ANDREA PATRICIA ROMERO Y OTRO contra la NACIÓN

–MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL –DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA –HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ E.S.E. Y SALUDVIDA E.P.S, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por el daño antijurídico que les fue ocasionado, con la muerte de su hijo recién nacido, ocurrida el 28 de diciembre de 2009 en el Hospital San Rafael E.S.E. de Fusagasugá por presuntas fallas en la prestación del servicio médico. Expresamente se solicitaron como pretensiones:

“A. DECLARACIONES:

ÚNICA: DECLARAR que la NACIÓN –MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL –DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ E.S.E. Y SALUDVIDA E.P.S. , son civil y administrativamente responsables de los perjuicios, tanto de orden material como de orden moral, causados a los señores ANDREA PATRICIA ROMERO ÁNGEL y LUIS ANTONIO CHITIVA MÉNDEZ, con ocasión de la muerte de su menor hijo N.N., acaecida el día 28 de diciembre de 2009, en las horas de la noche, en instalaciones del Hospital San Rafael de Fusagasugá E.S.E., por deficiente prestación del servicio médico.

B. CONDENAS: PRIMERA: CONDENAR consecuentemente a la NACIÓN, al MINISTERIO

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA,

al HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGPA E.S.E. y a SALUDVIDA

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, al HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGPA E.S.E. y a SALUDVIDA E.P.S., a pagar a título de indemnización, por perjuicios morales objetivados yAndrea Patricia Romero y otro Reparación directa 2012-00011 Página 2 de 28 subjetivados, consistentes en el dolor, la aflicción, congoja, angustia, tristeza y pesares pasados, presente y futuros ocasionados como consecuencia de la muerte del menor N.N. inicialmente, a cada uno de los señores ANDREA PATRICIA ROMERO ÁNGEL y LUIS ANTONIO CHITIVA MÉNDEZ, la suma de DOSCIENTOS CUARENTA (240) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSULAES VIGENTES y/o por las sumas que se llegaren a demostrar en el proceso.

SEGUNDA: CONDENAR consecuentemente a la NACIÓN, al MINISTERIO

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, al HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGPA E.S.E. y a SALUDVIDA E.P.S., a pagar a título de indemnización, por perjuicios materiales a cada uno de los señores ANDREA PATRICIA ROMERO ÁNGEL y LUIS ANTONIO CHITIVA MÉNDEZ, la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($350.000,oo) y/o por las sumas que se llegaren a demostrar en el proceso.

TERCERA: Que las entidades demandadas NACIÓN, al MINISTERIO DE LA

MONEDA CORRIENTE ($350.000,oo) y/o por las sumas que se llegaren a demostrar en el proceso.

TERCERA: Que las entidades demandadas NACIÓN, al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, al HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGPA E.S.E. y a SALUDVIDA E.P.S., deberán pagar también, todos los gastos y las costas que se llegaren a causar en el presente proceso.

CUARTA: Las condenas dinerarias deberán actualizarse a la fecha de la sentencia, conforme lo prescribe el artículo 178 del CCA, tomando como base la variación del I.P.C. y sobre las mismas se reconocerán intereses a la tasa comercial, desde la fecha de la sentencia hasta su cumplimiento efectivo, o en su cumplimiento efectivo, o en subsidio como lo dispone el artículo 176 del C.C.A, imputando primero los intereses”.

Como fundamento de las pretensiones se señaló que los demandantes, para la época en que sucedieron los hechos por los cuales se pretende derivar responsabilidad, ya eran padres de dos hijas de 5 y 3 años de edad, nacidas en el HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ por parto vaginal. Que decidieron quedar embarazados de su tercer hijo para el año 2009, como en efecto aconteció; que se reportó como fecha de última regla el día 25 de marzo de 2009, que sus controles prenatales transcurrieron con regularidad y sin mayor complicación y, aunque en ocasiones la gestante tuvo que acudir al servicio de urgencias por “achaques” propios de su estado de gravidez, fueron superados sin mayor complejidad.

mayor complicación y, aunque en ocasiones la gestante tuvo que acudir al servicio de urgencias por “achaques” propios de su estado de gravidez, fueron superados sin mayor complejidad. Que el 27 de agosto de 2009 , a la señora ANDREA PATRICIA ROMERO ÁNGEL le fue practicada una ecografía en el HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ por el radiólogo Isaías Ramón Montes, quien dejó el reporte en el resultado del examen, que la gestante contaba para esa fecha con 13.8 semanas de embarazo y fecha probable de parto para el día 26 de febrero de 2010. Que el día 25 de diciembre de 2009 la gestante consultó por el servicio de urgencias del HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ, donde fue atendida por el ginecólogo obstetra Ubaldo Martínez por presentar “dolores en su vientre” razón por la cual fue hospitalizada para ser dejada en observación. Que en esta misma fecha se ordenó la aplicación de “oxitocina o pitocín”, porque los médicos tratantes consideraron que la paciente se encontraba en trabajo de parto, sin embargo, se indica que el medicamente no fueAndrea Patricia Romero y otro Reparación directa 2012-00011 Página 3 de 28 suministrado a la paciente por falta de equipos médicos necesarios para su aplicación, aunque al bebé se le realizaron constantes monitoreos. Que para el día 28 de diciembre de 2009 se le informó a la paciente la necesidad de realizarse una cesárea en razón a que presentaba “pelvis pequeña”, por lo que el parto podría ser a través de canal vaginal, y además “no había roto fuente” y había dolor constante, motivos por los cuales la paciente

presentaba “pelvis pequeña”, por lo que el parto podría ser a través de canal vaginal, y además “no había roto fuente” y había dolor constante, motivos por los cuales la paciente autorizó el procedimiento. Este procedimiento quirúrgico tuvo dos propósitos, el primero provocar el nacimiento del bebé y el segundo practicar un procedimiento conocido como “pomeroy”, para esterilizar definitivamente a la madre. Se refiere que la señora ANDREA PATRICIA ROMERO ÁNGEL fue ingresada a la Sala de cirugía el día 28 de diciembre de 2009 sobre las 4:40 p.m, e intervenida por el doctor Carlos Alberto Bonilla, ginecólogo obstetra, y el procedimiento finalizó sobre las 5:45 p.m; que durante dicho procedimiento, en la historia clínica se reportó el nacimiento del bebé a las 5:00 p.m. “vivo”, sexo “masculino”, peso “2.100 gramos”, y conducido a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos, sin explicarse la razón de ello, donde momentos posteriores falleció, y no se conocen las razones de su deceso. Se agregó que la paciente ANDREA PATRICIA ROMERO ÁNGEL fue testigo del nacimiento de su hijo vivo, porque lo escuchó llorar, así como también, fue consiente de cómo lo limpiaban y se lo mostraron antes de conducirlo a la UCI; el padre también asegura haberlo visto en el momento en que fue llevado a la UCI pero nunca le fue explicada la razón de ello. La madre, asegura haber escuchado al médico que la asistió en la cirugía manifestar que el niño estaba muy pequeño y pedir historia clínica, controles y ecografía, y a la fecha se desconocen las

asegura haber escuchado al médico que la asistió en la cirugía manifestar que el niño estaba muy pequeño y pedir historia clínica, controles y ecografía, y a la fecha se desconocen las razones del deceso del bebé.

1. Actuación procesal en primera instancia.

El 8 de marzo de 2012 el presente asunto le fue asignado por reparto al Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.; el 20 de abril de 2012 se admitió la demanda. En cumplimiento a lo dispuesto por el Acuerdo PSAA11-8370 de 2011, que adoptó medidas de descongestión para los Juzgados Administrativos, el proceso le fue reasignado al Juzgado 20 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (hoy Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.). el 5 de junio de 2012, este juzgado avocó conocimiento del presente proceso. El 24 de julio de 2012 se concedió el amparo de pobreza a la demandante. El 22 de febrero de 2013 la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL contestó la demanda. El IDU contestó la demanda el 26 de febrero de 2013. El 13 de noviembre de 2013 se ordenó la citación del DISTRITO CAPITAL –SECRETARÍA DE GOBIERNO –ALCALDÍA LOCAL DE LOS MÁRTIRES, como parte demandada al proceso, al ser la encargada del mantenimiento de la malla vial en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos. El 22 de enero de 2014 el DISTRITO CAPITAL –SECRETARÍA DE GOBIERNO –ALCALDÍA LOCAL DE LOS MÁRTIRES contestó la demanda.

los hechos. El 22 de enero de 2014 el DISTRITO CAPITAL –SECRETARÍA DE GOBIERNO –ALCALDÍA LOCAL DE LOS MÁRTIRES contestó la demanda. El 8 de abril de 2014 se abrió a etapa de pruebas el proceso.Andrea Patricia Romero y otro Reparación directa 2012-00011 Página 4 de 28 El 15 de enero de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Derecho del que no hizo uso ninguna de las partes, como tampoco el Ministerio Público. El 11 de abril de 2018 el expediente ingresó al Despacho para proferir la sentencia de primera instancia.

2. Sentencia de primera instancia.

El 11 de septiembre de 2018 el a quo profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se encontraba acreditado el nexo de causalidad entre la muerte del menor y la falla del servicio de la entidad hospitalaria demandada que prestó atención médica a la paciente gestante. Aunque se demostró que hubo irregularidades en el cálculo de la edad gestacional y en la atención médica brindada momentos previos al alumbramiento, lo cierto es que consideró que no se encontraba demostrada la causa real y directa del deceso del niño, de manera que con las pruebas allegadas al proceso no era posible determinar que las negligencias en la prestación del servicio médico fueron las que provocaron directamente la muerte del nasciturus.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso .

El 24 de septiembre de 2018 el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso .

El 24 de septiembre de 2018 el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su recurso señaló que, contrario a lo considerado por el juez de instancia, el nexo de causalidad entre la muerte del nasciturus y la deficiente prestación del servicio médico a la madre de aquél si se encuentran demostrados con los elementos de prueba que obran en el plenario. Asegura que hubo una insuficiente valoración de las pruebas, porque no se evaluaron de manera conjunta la historia clínica de la gestante, ni sus antecedentes clínicos, como también se avaluó parcialmente el dictamen de medicina legal por cuanto no se tuvo en cuenta las insistentes y reiteradas anomalías en la atención de la paciente y lo mucho que éstas influyeron en el nacimiento prematuro de su bebé. También sostiene que no se evaluó con rigor el comportamiento de la entidad demandada en el momento de la etapa probatoria, como tampoco el manejo que se le dio a la muerte del menor, en el primer caso, porque el Hospital prestador del servicio médico fue renuente en aportar la totalidad de la historia clínica para su valoración por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; y en el segundo caso, porque “una vez ocurrido el hecho, el HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ emitió dos (2) certificados para el menor: el primero, No. 51691191-0 de NACIDO VIVO ANTECEDENTE PARA EL REGISTRO CIVIL, firmado por el médico que realizó los procedimientos quirúrgicos CARLOS ALBERTO

menor: el primero, No. 51691191-0 de NACIDO VIVO ANTECEDENTE PARA EL REGISTRO CIVIL, firmado por el médico que realizó los procedimientos quirúrgicos CARLOS ALBERTO BONILLA y, el segundo No. 80436437-9 firmado por NANCY YANETH ALMANZA GONZÁLEZ donde se afirma que el tipo de defunción fue fetal”, aspectos que necesariamente deben ser evaluados en conjunto con el restante material probatorio, y con lo que, a su juicio, se acredita el nexo de causalidad entre la muerte del menor y la falla del servicio propiamente dicha. Por lo que, solicitó revocar la decisión del a quo, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.Andrea Patricia Romero y otro Reparación directa 2012-00011 Página 5 de 28 El 2 de noviembre de 2018 se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

2. Actuación procesal en segunda instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto del 5 de marzo de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el 2 de abril de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. El 23 de abril de 2019 el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA presentó alegatos de conclusión. Insistió en la ausencia de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto por no ser la persona de derecho público que prestó atención médica a la paciente, y al existir autonomía, personería jurídica y patrimonio propio del Hospital de Fusagasugá E.S.E. no le asiste interés jurídico al Departamento en la prestación del servicio médico y

al existir autonomía, personería jurídica y patrimonio propio del Hospital de Fusagasugá E.S.E. no le asiste interés jurídico al Departamento en la prestación del servicio médico y mucho menos injerencia alguna en la atención médica de la cual se pretende derivar responsabilidad. Frente a los hechos de la demanda en concreto, reiteró que al no existir imputación concreto en relación con este ente territorial o el señalamiento de alguna conducta omisiva en la que incurrió, difícilmente puede deducirse responsabilidad alguna de éste, pues los señalamientos constitutivos de presunta responsabilidad devienen de una presunta deficiente prestación del servicio médico no de una actuación en concreta del Departamento, por lo tanto, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, ni mucho menos a derivar responsabilidad por fallas en el servicio médico respecto del ente territorial demandado. El 24 de abril de 2018 SALUDVIDA S.A. E.P.S. (demandada), presentó alegatos de conclusión. Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia en el sentido de exonerar de responsabilidad alguna a esta entidad prestadora de servicios de salud, en atención a que no existe duda de que prestó atención a la paciente en calidad, oportunidad e idoneidad, de manera que no tuvo incidencia alguna en el deceso del nasciturus. Las demás partes no hicieron uso de su derecho de presentar alegatos finales. Como tampoco el Agente del Ministerio Público rindió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico.

tampoco el Agente del Ministerio Público rindió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico.

En atención a la argumentación del recurso de apelación, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿El juez de primera instancia valoró las pruebas bajo el criterio de la sana crítica y de manera conjunta de tal manera que se demuestre el nexo de causalidad entre la muerte del nasciturus de la señora Andrea Patricia Romero Ángel y del señor Luis Antonio ChivitaAndrea Patricia Romero y otro Reparación directa 2012-00011 Página 6 de 28 Méndez y la falla en el servicio médico prestado por el Hospital San Rafael de Fusagasugá E.S.E. entre el 25 al 28 de diciembre de 2009? Tesis de la Sala. En criterio de la Sala la sentencia del a quo debe ser revocada, para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, en razón a que, la muerte del nasciturus debe ser juzgada a partir de un análisis en conjunto y crítico de las pruebas, donde las indirectas, adquieren relevancia en tanto que existen muchas circunstancias que deben ser relacionadas y valoradas como el hecho de haber nacido vivo, las conclusiones del informe pericial, los reiterados obstáculos para entregar la historia clínica completa y legible, todos éstos constituyen indicios graves en contra del Hospital San Rafael de Fusagasugá E.S.E. de que las irregularidades presentadas en la atención médica brindada a la paciente entre los días 25 a 28 de diciembre de 2009 fueron determinantes en la muerte de su hijo pocas horas después de su nacimiento.

las irregularidades presentadas en la atención médica brindada a la paciente entre los días 25 a 28 de diciembre de 2009 fueron determinantes en la muerte de su hijo pocas horas después de su nacimiento. A partir de lo anterior, es necesario precisar que la imputación del daño antijurídico en el presente caso se predica únicamente respecto del Hospital San Rafael de Fusagasugá E.S.E., pues indiscutiblemente las fallas en la atención médica brindada a la paciente se provocaron en la atención dispensada en este centro hospitalario entre los días 25 a 28 de diciembre de 2009, lo que significa que éste deberá asumir plenamente el pago de los perjuicios reconocidos a favor de la parte demandante. En relación con los perjuicios reclamados, la Sala solo efectuará reconocimiento de éstos a favor de la señora Andrea Patricia Romero Ángel, en atención a que los datos arrojados en la historia clínica permiten inferir poco arraigo afectivo del padre hacia su pareja e hijo, dado que durante el proceso de gestación se mostró agresivo, en tanto existen reportes de agresión física hacia ella y el bebé que esperaba, aspectos que, a juicio de la Sala constituyen elementos de prueba suficientes para cuestionar y debilitar la presunción de afectación moral que el señor Luis Antonio Chivita Méndez refiere haber sufrido con la muerte de su hijo. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará la siguiente temática: i) Presupuestos procesales del medio de control en estudio; ii) Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho; iii) Responsabilidad en la prestación del servicio médico de ginecobstetricia; iv) Régimen probatorio en los casos de responsabilidad

responsabilidad del Estado Social de Derecho; iii) Responsabilidad en la prestación del servicio médico de ginecobstetricia; iv) Régimen probatorio en los casos de responsabilidad médica; v) Régimen de imputación derivado de la actividad médica; vi) prueba indiciaria en materia obstétrica; vii) reconocimiento de perjuicios morales en caso de muerte ; y viii) análisis del caso en concreto.

III. CONSIDERACIONES

1. Jurisdicción .

Por ser las demandadas entidades estatales, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

2. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recursoAndrea Patricia Romero y otro Reparación directa 2012-00011 Página 7 de 28 de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y, el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor del numeral 1º del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, antes de la vigencia de la Ley 1395 de 2010.

3. Caducidad de la acción .

Teniendo en cuenta que el daño se generó el 28 de diciembre de 2009, conforme a lo indicado en los hechos de la demanda, fecha en la que se generó el deceso del nasciturus de la señora Andrea Patricia Romero Ángel y del señor Luis Antonio Chivita Méndez en las

indicado en los hechos de la demanda, fecha en la que se generó el deceso del nasciturus de la señora Andrea Patricia Romero Ángel y del señor Luis Antonio Chivita Méndez en las instalaciones del Hospital San Rafael de Fusagasugá E.S.E., de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la caducidad operaba el 29 de diciembre de 2011. No obstante, en razón al trámite conciliatorio adelantado ante la Procuraduría 129 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá por la parte demandante, entre el 15 de diciembre de 2011 y el 29 de febrero de 2012, fechas en que se radicó la solicitud de conciliación y se expidió la constancia de que trata la Ley 640 de 2001, el término con el que la parte demandante contaba para presentar la demanda era hasta el 21 de marzo de 2012. Así las cosas, es claro que la demanda del 6 de marzo de 2012 fue presentada en oportunidad, por lo que no ha operado la caducidad de la acción.

4. Legitimación en la causa. 4.1. Por activa .

En el presente caso se encuentra que la señora MARÍA DEL PILAR RUIZ PINILLA solicita la declaratoria de responsabilidad de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL y el IDU, por el daño antijurídico que refiere haber sufrido, representado en unas lesiones que le dejaron una incapacidad permanente,

producto de una caída que ocurrió en una vía que no se encontraba pavimentada, cuyo mantenimiento correspondía a las demandadas. Su condición, se encuentra acreditada en el proceso con la copia de la historia clínica que reposa en el expediente y el informe del Instituto de Medicina Legal y ciencias forenses que fue allegado al proceso (fs. 3 a 8, c1 y fs. 1c a 155, c2). 4.2. Por pasiva . En el presente asunto obran como demandadas el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, LA E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ y la EPS SALUDVIDA S.A, a quienes se les responsabiliza de la atención médica brindada a la paciente Andrea Patricia Romero Ángel y de la muerte de su hijo momentos posteriores a su nacimiento. Conforme a lo considerado por el a quo en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por no ser responsables de la prestación directa del servicio médico del cual se pretende derivar responsabilidad en el presente caso, la Sala considera que en efecto carecen de legitimación material en la causa, en tanto no tienen por objeto la prestaciónAndrea Patricia Romero y otro Reparación directa 2012-00011 Página 8 de 28 directa de servicios de salud, pues ello está a cargo de entidades especializadas que cuentan con la capacidad jurídica para comparecer por sí solas al proceso, como en efecto aconteció y ya hacen parte del extremo pasivo de la Litis, de manera que se confirma lo decidido por el a quo en lo que respecta a la legitimación de los demandados en el presente asunto.

con la capacidad jurídica para comparecer por sí solas al proceso, como en efecto aconteció y ya hacen parte del extremo pasivo de la Litis, de manera que se confirma lo decidido por el a quo en lo que respecta a la legitimación de los demandados en el presente asunto. Por su parte, en lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ y la EPS SALUDVIDA S.A, la Sala considera que les asiste legitimación en la causa para comparecer como demandados por cuanto fueron los prestadores del servicio médico por el que se pretende derivar responsabilidad, el primero en la fase del parto y la atención de las consultas que por urgencias requirió la señora Andrea Patricia Romero Ángel y el segundo encargado de los controles prenatales de aquélla, lo cual se encuentra acreditado con la historia clínica que obra como prueba en el expediente visible en los cuadernos 2, 3 y 4.

5. Argumentación jurídica. 5.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho.

La fórmula del Estado Social de Derecho no es una simple muletilla gramatical o fina galantería retórica sino que incluye un reconocimiento efectivo de los derechos constitucionales ya que se funda en la dignidad humana, en la carta de derechos y mecanismos de protección, donde es la persona humana como fuente última que legitima la existencia y el accionar del Estado y sus autoridades. (Art. 1, 2 y 94 C.P.)1. Pero mucho más importante es la inclusión a nivel constitucional de la fórmula básica o esencial de la responsabilidad patrimonial del Estado en el artículo 90 de la Constitución,

Pero mucho más importante es la inclusión a nivel constitucional de la fórmula básica o esencial de la responsabilidad patrimonial del Estado en el artículo 90 de la Constitución, pues es la víctima y su daño antijurídico el que tiene en adelante todo la atención y protección de sus derechos frente a las acciones u omisiones del Estado y sus autoridades, que le sean imputables, las que sirven de fundamento a la indemnización de los perjuicios ocasionados por los mismos, ya sea a partir de los criterios de la “falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional o cualquier otro”…“En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración”2. Asimismo, la reparación tiene un carácter preventivo. Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores3. Sobre la responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que ésta se encuentra comprometida siempre y cuando se acredite: i) la existencia de una obligación

causalidad entre los dos elementos anteriores3. Sobre la responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que ésta se encuentra comprometida siempre y cuando se acredite: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios; ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias 1 Ver Corte Constitucional T-406 de 1992, especialmente. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de noviembre de 2017, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-0014701(52993). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468)Andrea Patricia Romero y otro Reparación directa 2012-00011 Página 9 de 28 particulares del caso; iii) la existencia de un daño antijurídico; y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño4. Tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es

entre la omisión y el daño4. Tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas de responsabilidad; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”5 Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del pasado 1º de agosto de 2016 6, reiteró la posición antes adoptada, en el sentido de advertir que, es el daño, la columna vertebral de la responsabilidad del Estado, de manera que corresponde al Juez establecer su existencia, su antijuridicidad, y la magnitud de su afectación, y para efectos de ser indemnizable, requiere de su cabal estructuración, la cual comprende la demostración de los siguientes aspectos: i) Daño antijurídico : esto es, aquel que no se está en el deber jurídico de soportar. ii) Derecho , bien o interés lesionado protegido por el ordenamiento jurídico. iii) Daño cierto y personal : es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antij