TA CUN - 25307333300120170025101-(05-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2.021).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXP. Rad. No. 2.01700251 -01

Demandante: ANTONIO MACHADO SÁNCHEZ Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de Fuerzas Militares – CREMIL.

Segunda Instancia.

DEMANDA: El señor ANTONIO MACHADO SÁNCHEZ, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en co ntra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, pretendiendo sea declarada la nulidad del acto

administrativo contenido en el Oficio No. 2.016 - 46946 de 13 de julio de 2.016 por medio del cual se le denegó la reliquidación de la asignación de retiro. Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad pública demandada a reconocer, reliquidar a partir de allí la asignación de retiro que le viene reconocida , reajustando teniendo en cuenta el salario mínimo e incrementando el 60% d e ese salario que devengaba como soldado profesional. Las sumas de dinero que resulten se pagarán debidamente indexadas. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Pretensiones: Que se reliquide la asignación de retiro teniendo en cuenta el artículo 1º del Decreto 1794 de 2.000, es decir, un salario mínimo aumentado en un 60% de ese salario mínimo que devengaba como soldado profesional. Y, más la

Pretensiones: Que se reliquide la asignación de retiro teniendo en cuenta el artículo 1º del Decreto 1794 de 2.000, es decir, un salario mínimo aumentado en un 60% de ese salario mínimo que devengaba como soldado profesional. Y, más la partida prevista en el artículo 16 del decreto 4433 de 2.004, es decir, el 70% de la asignación básica mensual, adicionada en el 38.5% de la prima de antigüedad.

Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. Que el demandante prestó el servicio obligatorio al Ejército Nacional. Luego fue incorporado como soldado voluntario según la Ley 131 de 1.995. Que apartir del día 1º de noviembre de 2.003 fue incorporado como soldado profesional al Ejército Nacional. Que al reconocerle la asignación de reti ro le fue liquidada con el salario mínimo más un 40% de ese salario. Que el artícu lo 16 del decreto 4433 de 2.004 prevé que la asignación se liquidará teniendo en cuenta las partidas establecidas en el Decreto 1794 de 2.000 y la duodécima parte de la prima de navidad (1/12). Que el 4433 de 2.004 establece que la asignación de retiro de los soldados profesionales es equivalente al 70% del salario básico mensual adicionado en un 38.5 de la prima de antigüedad. Que por medio de la Resolución No. 1384 de 12 de febrero de 2.015 se le reconoció asignación de retiro. Que por petición de 27 de junio de 2.016 en instancia gubernativa solicitó la reliquidación de la asignación y se le denegó por medio del acto administrativo ahora demandado en nulidad.

reconoció asignación de retiro. Que por petición de 27 de junio de 2.016 en instancia gubernativa solicitó la reliquidación de la asignación y se le denegó por medio del acto administrativo ahora demandado en nulidad. Que la demanda fue presentada el día 12 de julio de 2.017 (fl. 48 del expediente), repartida al Juzgado Primero (1º) Administrativo de Girardot – Cundinamarca. Contestación de la demanda instaurada. De conformidad con folio 62 y ss, del expediente, la entidad pública demandada hizo contestación de la demanda. Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Postuló como excepciones de fondo legalidad de la decisión administrativa e inexistencia de la obligación pretendida. Que la asignación de retiro del de mandante fue reconocida de acurdo con las disposiciones del Decreto 4433 de 2.004. Sentencia de primera instancia. El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Primero (1º) Administrativo de Girardot, quien mediante sentencia de fecha 2 de oc tubre de 2.018 accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que los soldados profesionales con fundamento en el derecho a la igualdad , les asistía el derecho a que se les reconozca la asignación de retiro con las partidas percibidas en servicio a ctivo como los oficiales y suboficiales, con base en el derecho a la igualdad. Y, sentencia de unificación del Consejo de estado de fecha 25 de agosto de 2.016, al demandante le asistía el derecho al reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta e l incremento del salario mínimo en un 60% de esa remuneración y no del 40% como le fue

estado de fecha 25 de agosto de 2.016, al demandante le asistía el derecho al reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta e l incremento del salario mínimo en un 60% de esa remuneración y no del 40% como le fue reconocida.Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. A folios 116 y ss, del expedi ente la entidad pública demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando la revocatoria de la sentencia en cuanto profirió condena en costas a la entidad pública demandada – recurrente.

Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia. El Tribunal estudiará si la sentencia recurrida debe mantenerse o revocarse parcialmente en cuanto profirió condena en costas a cargo de la demandada y recurrente. Consideraciones del Tribunal. Agotadas las distintas eta pas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales pertinentes para a partir de allí adopta la decisión que en derecho y justicia corresponda. El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental constitucional y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Por otra parte, el artículo 209 superior, establece que en Colombia la función

Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Por otra parte, el artículo 209 superior, establece que en Colombia la función pública y la actividad administrativa es absolutamente reglada, lo que significa que para cada actividad preexiste en el ordenamiento jurídico un procedimiento. El artículo 1º del decreto No. 1162 de 2.014, estatuye: “A partir de julio de 2.014, para el personal de soldados profesionales e infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2. 009, se tendrá en cuenta como partida para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión por invalidez, liquidado conforme a las disposiciones del decreto 4433 de 2.004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan (…)”.En efecto, el artículo 1º de Decreto 1794 d e 2.000, estatuye y ordena que la asignación de retiro tendrá para su cálculo en cuenta las siguientes partidas computables para los soldados profesionales: un salario mínimo, incrementado en un 40% de ese mismo salario; el 38,.5% del valor de la prima de antigüedad. Como bien lo declara la sentencia impugnada, por razones de protección especial al derecho del trabajo, al de la seguridad social y especialmente al de la igualdad, la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, a partir de

prima de antigüedad. Como bien lo declara la sentencia impugnada, por razones de protección especial al derecho del trabajo, al de la seguridad social y especialmente al de la igualdad, la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, a partir de 2.016 y en especial la sentencia de 25 de abril de 2.019, ha quedado establecido que debe tenerse en cuenta para reconocer la asignación de los soldados profesionales, el salario mínimo , incrementado en un 60% por ciento de ese salario, más la adición del porcentaje de la prima de antigüedad y el 30% por ciento del valor del subsidio familiar devengado para la época de retiro del servicio activo El artículo 122 de la Constitución establece que en Colombia todos los empleos públicos, en sus distintos niveles, tienen en la ley o reglamento funciones definidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública p ara proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos el juez (quien no es coadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos. El artículo 13 de l a Constitución consagra el derecho fundamental de igualdad de o entre las personas. Pero, esa igualdad pregonada y declarad a por la Carta y con elaborada línea jurisprudencial constitucional, ha de predicarse es entre iguales. Es evidente, que los oficiale s del Ejército son diversos a los suboficiales y a los soldados . Todos son personas natur ales pero con empleos distintos con funciones, responsabilidades y remuneración diversas. Luego, objetiva, subjetiva y legalmente, no son iguales. Inaplicar por exce pción de inconstitucionalida d la norma en cuestión

pero con empleos distintos con funciones, responsabilidades y remuneración diversas. Luego, objetiva, subjetiva y legalmente, no son iguales. Inaplicar por exce pción de inconstitucionalida d la norma en cuestión implicaría reestructurar las distintas plantas de personales de las entidades y duplicar los presupuestos públicos para proveer al pago de los diversos regímenes salariales y prestacionales que demanda la existencia del Estado. Como ha quedado expuesto, el único punto objeto de la apelación propuesta se circunscribe a la condena en costas que se ha impuesto en la sentencia a la entidad pública demandada. Con relación a este extremo debe la Sala observar que, de conformidad con la Constitución Política de 1.991, quedó proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, significar que en todos los casos para proferir condena en costas debe encontrarse en el proceso actuaciones procesales que una vez valoradas po r el Juez, lleven alconvencimiento de que tal conducta procesal es merecedora de reproche y por tanto de una consecuencia sancionatoria. En verdad, el Código General del Proceso declara que en todos los casos debe sancionarse a la parte vencida en el proc eso, incidente, recursos, en el que salga vencido, pero ello sería así, en un régimen de responsabilidad objetiva, no en el subjetivo que es el establecido en la norma constitucional en consecuencia, debe prevalecer la norma superior como lo declara el artículo 4 superior. El Tribunal revocará el numeral quinto (5º) de la parte resolutiva de la sentencia impugnada de fecha 2 de octubre de 2.018 sin que se requiera de argumentos adicionales proferida por el juzgado Primero (1º) Administrativo

El Tribunal revocará el numeral quinto (5º) de la parte resolutiva de la sentencia impugnada de fecha 2 de octubre de 2.018 sin que se requiera de argumentos adicionales proferida por el juzgado Primero (1º) Administrativo de Girardot – Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Revocar el numeral quinto (5º) d e la parte resolutiva de la sentencia impugnada de fecha 2 de octubre de 2.018 proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Girardot – Cundinamarca, en cuanto impuso condena en costas a la parte demandada, de conformidad con las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada