TA CUN - 253073333002201700161-01-(14-02-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020)

Demandante: Nidia del Socorro Pallares Botiva

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG Radicación: 253073333002-2017-00161-01

Medio: Ejecutivo

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 39 y s) interpuesto por la parte ejecutante contra el auto proferido el 1 de abril de 2019 (f. 36 y s) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, a través del cual negó el mandamiento ejecutivo.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La ejecutante, a través de apoderada judicial, solicita que se libre

mandamiento de pago, en los siguientes términos: “1. Por la suma de DOCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/C ($12.564.568,53) correspondiente a la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a razón de $84.895,73, efectivos a partir del 10 de mayo del 2013 hasta el 6 de octubre del 2013.

2. Por la indexación o corrección monetaria desde la fecha de pago de la cesantías hasta la fecha en que se verifique el pago de la sanción moratoria.

del 2013 hasta el 6 de octubre del 2013.

2. Por la indexación o corrección monetaria desde la fecha de pago de la cesantías hasta la fecha en que se verifique el pago de la sanción moratoria.

3. Por el valor de las Agencias en Derecho, costas y demás gastos que ocasione el proceso.”Ejecutivo Radicación: 253073333002-2017-00161-01

Pág. 2 En el presente caso se presentó como título ejecutivo la Resolución No. 0511 del 24 de julio de 2013, por medio de la cual se reconoció el pago de una cesantía parcial a favor de la demandante.

2. Trámite El proceso se radicó ante la jurisdicción ordinaria, la cual dispuso su remisión al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, Despacho que propuso conflicto negativo de competencia mediante auto del 19 de abril de 2018 (f. 29 y s).

A través de auto de fecha 5 de julio de 2018 (f. 5 y s del cuaderno de Conflicto), se dirimió el conflicto negativo de jurisdicción, determinando que el conocimiento de la acción le correspondía a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; por lo que se devolvió el expediente al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot.

3. Providencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot , a través de auto de 1 de abril de 2019 (f. 36 y s) , negó mandamiento de pago ejecutivo, por las siguientes razones: El a quo expone que de conformidad con los documentos que se aportan

través de auto de 1 de abril de 2019 (f. 36 y s) , negó mandamiento de pago ejecutivo, por las siguientes razones: El a quo expone que de conformidad con los documentos que se aportan en la demanda no se puede distinguir un título ejecutivo en los términos del artículo 297 del CPACA, toda vez que “…el acto administrativo de carácter particular y demás documentación acompañada, no constituyen una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante y a cargo de la entidad ejecutada.” Argumenta que revisada la Resolución No. 0511 del 24 de julio de 2013 expedida por la Secretaría de Educación de Fusagasugá, se tiene que la misma no contiene un reconocimiento expreso de parte de la entidad demandada y a favor de la parte ejecutante de la sanción moratoria por la presunta mora en el pago de las cesantías. Señala que “…para entrar a debatir el pago de la referida sanción por mora, era imperativo que la parte demandante, previo a instaurar una demanda, agotara la actuación administrativa solicitando la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, y la decisión que habría adoptado de la administración habría constituido, bien título ejecutivo (enEjecutivo Radicación: 253073333002-2017-00161-01 Pág. 3 caso de emitirse un acto administrativo favorable) o bien el acto definitivo negativo, y contra esté último, en ejercicio del medio de control consagrado en el art. 138 del CPACA, sería dable enjuiciar su legalidad y así obtener el mentado pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho…” Cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado acerca del mecanismo

enjuiciar su legalidad y así obtener el mentado pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho…” Cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado acerca del mecanismo jurídico procedente cuando se pretenda el reconocimiento de la sanción ante la mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos es la acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. El recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte ejecutante presentó recurso de reposición fundamentado de la siguiente manera (f. 39 y s): Indica que se debe garantizar el derecho a la administración de justicia “…y para tal efecto, el despacho judicial, debe tener en cuenta, que mi representada acudió en término ante la jurisdicción ordinaria para reclamar la indemnización moratoria por vía de acción ejecutiva, atendiendo la línea que había trazado el Consejo Superior de la Judicatura hasta esa fecha.” Así mismo, considera que solamente hasta el 18 de agosto de 2017 se cambió la jurisprudencia estableciendo que no era el proceso ejecutivo, sino, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el que debía adelantarse en estos casos.

De conformidad con lo anterior, señala que debido al cambio de jurisprudencia, no se debe negar el mandamiento de pago “…sin brindar la oportunidad de adelantarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser el trámite definido en el conflicto de competencia; esto, debido a que debe primar la garantía de los derechos y principios constitucionales fundamentales, como es el acceso a la administración de justicia, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas…”.

debe primar la garantía de los derechos y principios constitucionales fundamentales, como es el acceso a la administración de justicia, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas…”. Indica que a pesar de existir un pronunciamiento por parte de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura del 5 de julio de 2018 (f. 5 y s del cuaderno de Conflicto), donde se dirimió el conflicto de competencia y se otorgó la competencia al a quo, en dicha providencia se señaló que “…el trámite indicado para continuar este proceso es el de acción de nulidad y restablecimiento del derecho…”, por lo que se debió ordenar que se modifique la presente demandaEjecutivo Radicación: 253073333002-2017-00161-01 Pág. 4 y otorgar un término prudencial para agotar el requisito de procedibilidad , “… debido a que se rechaza la presente demanda se estaría afectando directamente los derechos del trabajador por cuanto estarían vencidos los términos otorgados por la Ley para acceder a la jurisdicción de los contencioso administrativo…”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que el problema jurídico se contrae a determinar si en el presente caso, la actora tiene derecho a que se le permita adecuar la demanda ejecutiva a una de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y el consecuente reclamo efectivo de la sanción moratoria de cesantías.

le permita adecuar la demanda ejecutiva a una de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y el consecuente reclamo efectivo de la sanción moratoria de cesantías. Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de apelación. En el presente caso, el apoderado de la actora no discute la decisión de primera instancia, que dispuso no librar mandamiento de pago por inexistencia del título ejecutivo. Por el contrario, lo que se solicita en la apelación es que se permita la adecuación de la demanda al medio de nulidad y restablecimiento del derecho, pues a través de éste es posible discutir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías. Para desatar el problema jurídico, la Sala advierte que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es una figura de origen legal que opera como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del empleado, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. En laEjecutivo Radicación: 253073333002-2017-00161-01 Pág. 5 actualidad se encuentra consagrada en el artículo 5 de la L ey 1071 de 2006, que establece que “En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o

Radicación: 253073333002-2017-00161-01

Pág. 5 actualidad se encuentra consagrada en el artículo 5 de la L ey 1071 de 2006, que establece que “En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)”. Cabe advertir que como lo señaló el a quo, el origen legal de la sanción moratoria no puede suplir la necesidad de un justo título que ordene su reconocimiento, el cual se obtiene (i) a través de un acto administrativo cuando el administrado solicita el pago de la sanción ante la administración y (ii) a través de una sentencia judicial proferida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que reconozca el derecho, pues es el juez de esta jurisdicción quien tiene atribuida la competencia para determinar el reconocimiento o no de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, tal como lo señaló el Consejo Superior de la judicatura al dirimir el conflicto de competencias que se suscitó en el presente caso (f. f. 5s. del cuaderno de Conflicto)). Lo anterior significa que la procedencia de la acción ejecutiva está supeditada a que la obligación de reconocimiento y pago de la sanción

suscitó en el presente caso (f. f. 5s. del cuaderno de Conflicto)). Lo anterior significa que la procedencia de la acción ejecutiva está supeditada a que la obligación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, esté expresamente contenida en un título ejecutivo, ya sea en un acto administrativo debidamente ejecutoriado o en una sentencia judicial, sin que pueda generarse la obligación por el solo pago de las cesantías definitivas como ocurrió en el presente caso, pues en tratándose de procesos ejecutivos el juez tiene proscrita cualquier interpretación que le permita inferir la existencia de una determinada obligación, dado que el derecho debe estar contenido literalmente en un documento que preste mérito ejecutivo. Ahora bien, el H. Consejo de Estado ha tenido una posición pacífica desde el año 2007, sobre la acción pertinente para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, tesis que fue reiterada en reciente pronunciamiento1 en el que se señaló: 1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Subsección AConsejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez - Bogotá, D. C. veinticinco (25) de eneroEjecutivo Radicación: 253073333002-2017-00161-01 Pág. 6 “(…) En cuanto a la jurisdicción a la que han sido asignada las controversias relativas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado estableció que

controversias relativas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado estableció que tales asuntos correspondían a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, criterio que desde entonces ha sido acogido por la Corporación. Así, en sentencia del 27 de marzo de 2007 [rdo. 7600123-31-000-2000-02513-01(IJ)] se estableció: “(…) Conforme a esta sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la competencia para conocer el asunto relacionado con el pago de la sanción moratoria, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo salvo que el empleado tenga en su poder tanto el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y el que le reconoce la indemnización moratoria, pues, de no ser así, se debe dirigir a la administración para provocar la decisión de ésta referida al reconocimiento o no de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, según lo dispuestos por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, pues, para que haya certeza sobre la obligación no basta que la ley disponga el pago de la sanción moratoria, ya que ella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas pero no el título ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. Por tanto, el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para

el pago de las cesantías definitivas pero no el título ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. Por tanto, el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo (…)”. (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, la Sala, atendiendo a la posición jurisprudencialmente consolidada, estima que únicamente en los casos en que existe certeza del derecho a las cesantías y a la sanción moratoria, lo que presupone la existencia de un título ejecutivo contentivo de una obligación clara, expresa y actualmente exigible, podrá acudirse al proceso ejecutivo, de lo contrario, la vía procesal adecuada para controvertir la existencia o no de tales emolumentos está dada por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto) En atención al criterio jurisprudencial esbozado, es posible concluir que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías cuando no está contenida en un título que permita su ejecución, debe ser discutida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo agotamiento de la petición que provoque el pronunciamiento negativo de la Administración. de dos mil dieciocho (2018) SE 007 - Radicado: 520012331000201100148 01 (3106-2015) - Actor: Juan Guillermo de los Ríos Arellano - Demandado: E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de TumacoEjecutivo Radicación: 253073333002-2017-00161-01 Pág. 7

Actor: Juan Guillermo de los Ríos Arellano - Demandado: E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de TumacoEjecutivo Radicación: 253073333002-2017-00161-01

Pág. 7 En el sub lite, la parte demandante pretende el pago de la sanción moratoria de cesantías y aporta como título ejecutivo la Resolución de reconocimiento de dicha prestación, situación que evidencia que el derecho al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no ha sido reconocido, luego no se puede debatir la exigibilidad del derecho por medio de una acción ejecutiva, tal como lo señaló la primera instancia. No obstante, tal como lo indica el apoderado de la actora en su recurso de apelación, el a quo tenía la posibilidad de conceder la oportunidad de adecuar las pretensiones al medio de nulidad y restablecimiento del derecho que es el procedente cuando no se discute un título ejecutivo sino el derecho al pago de la sanción y con ello garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia de la actora. Por tal razón la Sala considera que si bien son de recibo las razones por las cuales la primera instancia consideró improcedente librar el mandamiento de pago, ha debido garantizarle a la parte actora los medios procesales existentes para que pudiera controvertir el derecho que considera le fue vulnerado por la Administración, máxime si se tiene en cuenta que el tiempo que ha transcurrido desde la interposición de la demanda ejecutiva, podría afectar el derecho reclamado por fenómenos como la prescripción o la caducidad, en el marco de una nueva demanda. En ese orden de ideas, la Sala modificará el auto recurrido, en el sentido

afectar el derecho reclamado por fenómenos como la prescripción o la caducidad, en el marco de una nueva demanda. En ese orden de ideas, la Sala modificará el auto recurrido, en el sentido de ordenar al Juez de primera instancia que además de negar el mandamiento de pago por inexistencia de título, conceda a la parte actora la posibilidad de adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y hecho esto, establezca si hay lugar a admitir la demanda. Por lo anterior, la Sala RESUELVE: PRIMERO: MODIFÍCASE el auto proferido el 1º de abril de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. En consecuencia, ORDÉNASE al a quo, que además de negar el mandamiento de pago por inexistencia de título, conceda a la parte actora la posibilidad de adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento delEjecutivo Radicación: 253073333002-2017-00161-01 Pág. 8 derecho. Cumplido el término que se conceda, el Juez deberá establecer si se cumplen los presupuestos de admisión de la demanda.

SEGUNDO: En firme este auto, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado