TA CUN - 253073333002201700188-01-(12-06-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – CREMIL / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIROPrecedente Jurisprudencial Aplicable / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Le asiste el derecho a que la asignación de retiro que percibe sea reliquidada, debe ser en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, debe efectuarse aplicando el 70% del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al sueldo básico señalado como partida computable; y una vez obtenido el resultado de dicha operación deberá adicionarse el monto que corresponda al 38,5% de la prima de antigüedad / PRESCRIPCIÓN - La asignación de retiro fue reconocida el 19 de abril de 2011, efectiva a partir del 1 de junio de 2011, interrumpiéndose la prescripción con la solicitud de reliquidación presentada el 21 de noviembre de 2014, no operó fenómeno prescriptivo.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Entidad demandada liquidó en debida forma la asignación de retiro, como quiera que alega haberla determinado con el setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad?

Extracto: “(…) pese a que la Entidad apelante afirma que según “la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el

uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta Entidad” (fl.85); al momento de efectuar la liquidación no se realizó siguiendo el orden antes indicado. (…) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 1876 del 19 de abril de 2011, le reconoció al demandante asignación mensual de retiro efectiva a partir del 1 de junio de 2011 (…) “En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 33 de 2011) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad” (…) la liquidación efectuada por la Entidad demandada a folio 11, contrario a lo afirmado por ésta, no se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, como quiera que en lugar de adicionarse, en forma directa, el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, razón por la cual solo se reconoce el 70% de dicha prestación. (…) Se concluye entonces que la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del actor, (…) es procedente la declaratoria de nulidad acto acusado, tal y como lo

solo se reconoce el 70% de dicha prestación. (…) Se concluye entonces que la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del actor, (…) es procedente la declaratoria de nulidad acto acusado, tal y como lo determinó el a quo, aplicando el 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al sueldo básico señalado como partida computable; y una vez obtenido el resultado de dicha operación deberá adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad. (…) tal como lo estableció el Consejo de Estado en sentencia de unificación, el porcentaje de la prima de antigüedad se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho y no del porcentaje que por ese concepto venía percibiendo cuando se encontraba en servicio activo. (salario x 38.5%) (…) De la prescripción. La asignación de retiro fue reconocida a través de la Resolución No. 1876 del 19 de abril de 2011, efectiva a partir del 1 de junio de 2011 (fls.5 vto), interrumpiéndose la prescripción con la solicitud de reliquidación presentada el 21 de noviembre de 2014 (…) razón por la cual la Sala advierte que no operó fenómeno prescriptivo en el caso de autos, como lo dispuso el a quo. (…) para el caso concreto y por haber sido desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados es procedente declarar su nulidad, como efectivamente lo hizo laMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700188-01

desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados es procedente declarar su nulidad, como efectivamente lo hizo laMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700188-01 Instancia, pues de acuerdo con el marco jurídico esbozado y los elementos probatorios obrantes en el expediente, al actor le asiste el derecho a que la asignación de retiro que percibe sea reliquidada, teniendo en cuenta que la asignación básica mensual debe ser en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y que dicha liquidación debe efectuarse aplicando el 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al sueldo básico señalado como partida computable; y una vez obtenido el resultado de dicha operación deberá adicionarse el monto que corresponda al 38,5% de la prima de antigüedad. (…) no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte actora quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández Gómez - 25 de abril de 2019 - radicación: 85001-33-33-002-2013Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández Gómez - 25 de abril de 2019 - radicación: 85001-33-33-002-201300237-01 (1701-2016) - demandante: Julio César Benavides Borjademandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; Sección Primera.

Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. Expediente núm. 201402292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004; Ley 4ª de 1992; Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; CGP.

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020)

Demandante: Primitivo Ramírez Cruz

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

(CREMIL) Expediente: 253073333002201700188-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls.84 s.) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2018

(fls.78 s.) por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot,

por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 (fls.78 s.) por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700188-01

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Primitivo Ramírez Cruz , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2014-93169 CREMIL 55825 del 5 de diciembre de 2014, por medio del cual se negó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a:  “reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el Artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad, a partir del 21 de noviembre de 2010  Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo

equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad, a partir del 21 de noviembre de 2010  Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40% , cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% a partir del 21 de noviembre de 2010 ”. Solicita además, que las sumas a reconocer por reajustes sean pagadas desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la inclusión en nómina, debidamente indexadas y que se condene en el pago de intereses de mora y en costas.

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 13 de diciembre de 1990 y una vez culminado éste, fue incorporado como soldado voluntario 21 de agosto de 1992 y posteriormente, por decisión administrativa del Comando del Ejército, fue promovido como soldado profesional, a partir del 1º de noviembre de 2003, condición que mantuvo hasta su retiro.

Indica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución No. 1876 del 19 de abril de 2011, a través de la cual reconoció al demandante una asignación de retiro, prestación que se viene liquidando

Resolución No. 1876 del 19 de abril de 2011, a través de la cual reconoció al demandante una asignación de retiro, prestación que se viene liquidando teniendo como base el salario mínimo aumentado en un 40% y el 38.5% de la prima de antigüedad.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado de la parte actora señala que con la expedición de los actos administrativos acusados se desconocieron los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 de la Ley 4ª de 1992; y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700188-01 Aduce que el Decreto 1794 de 2000 dispuso la asignación básica para el personal de soldados profesional en un monto de un salario mínimo incrementado en un 40%; no obstante, con el fin de respetar los derechos adquiridos de quienes a 31 de diciembre de 2000 tenían la calidad de soldados, se estableció que éstos seguirían percibiendo un salario mínimo incrementado en un 60%. Indica que al disminuirse la asignación básica a los soldados profesionales, se contraviene de manera directa los principios fundamentales propios del Estado Social de Derecho, el cual promueve el respeto a la dignidad humana, el trabajo y la prevalencia del interés general. Así mismo, manifiesta que no es posible aceptar el desconocimiento de las garantías laborales tales como los derechos económicos, sociales y laborales entre los cuales encuadra el de seguridad social; y por tanto, el derecho a adquirir una pensión digna.

no es posible aceptar el desconocimiento de las garantías laborales tales como los derechos económicos, sociales y laborales entre los cuales encuadra el de seguridad social; y por tanto, el derecho a adquirir una pensión digna. Señala que al negar la liquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta el salario mínimo incrementado en un 60%, la entidad demandada omite el mandato constitucional que establece la obligatoriedad de tener en cuenta todos los ingresos percibidos por el trabajador para determinar su mesada pensional. Advierte que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como entidad encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensiones a sus afiliados, se encuentra legitimada para atender el requerimiento formulado por el actor en la presente demanda. Concluye que el acto demandado está viciado de falsa motivación, pues no existe correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho aducidos por la accionada.

4. Contestación de la demanda. (f. 46s.) El apoderado judicial de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demandada, al señalar que al actor, en calidad de Soldado Profesional, se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 1876 del 19 de abril de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo con la hoja de servicios militares.

Señala que la asignación de retiro se liquidó de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, indica que según “la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como

norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta Entidad” (fl.48 vto). Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad están ajustadas a las disposiciones normativas. Por último, señala que las actuaciones surtidas por la Entidad no se encuentran viciadas de nulidad y por ende de falsa motivación; para fundamentar su afirmación hace alusión a la sentencia de 19 de marzo de 1998 del Consejo de Estado concluyendo que su representada actuó con apego a laMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700188-01 ley y por tanto los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad. Advierte que “si el señor Juez decide emitir condena en contra de la Entidad si llegase a prosperar parcialmente la demanda” (f.50) es procedente exonerar a la accionada de la condena en costas. Formula las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuanto al reajuste solicitado con el SMLMV más el 60%” y “ prescripción”

5. Sentencia recurrida El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia proferida el 31 de julio de 2018 (fls.78 s.) accedió a las pretensiones de la

5. Sentencia recurrida El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia proferida el 31 de julio de 2018 (fls.78 s.) accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando a la Caja de Retiro de las Fuerzas militares “reajustar y pagar a partir del 1 de junio de 2011, la asignación de retiro (…) con la inclusión del salario incrementado en un veinte por ciento (20%), la inclusión de un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad” (f. 81 vto) El a quo, para resolver el problema jurídico, indica que desde la expedición de la Ley 131 de 1985, se estableció como forma de remuneración para los soldados voluntarios una bonificación mensual, consistente en un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y además una bonificación por navidad por cada año de servicio. (arts. 4 y 5) Sostiene que posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1793

de 2000, que es el régimen de carrera de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, regulando la incorporación de este personal y que el personal vinculado en vigencia de la Ley anterior podía manifestar su intención de prestar sus servicios como soldado profesional y en tal evento, su incorporación se produciría a partir del primero (1º) de enero de dos mil uno (2001), indicando en todo caso en su artículo 42, que dicha regulación también comprendía a los soldados voluntarios incorporados conforme lo establecido en la Ley 131 de 1985.

incorporación se produciría a partir del primero (1º) de enero de dos mil uno (2001), indicando en todo caso en su artículo 42, que dicha regulación también comprendía a los soldados voluntarios incorporados conforme lo establecido en la Ley 131 de 1985. Señala que en virtud de lo previsto en la Ley 4 de 1992 y en el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, se expidió el Decreto 1794 de 2000, que en su artículo 1, prevé para los Soldados Profesionales una asignación mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en 40% e igualmente un régimen de transición para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, consistente en que, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Indica que en ese sentido se pronunció el H. Consejo de Estado en sentencia en unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada mediante providencia del 6 de octubre del mismo año. Señala que si bien el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dispone que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe reconocer y pagar a favor de los Soldados Profesionales que se retiren con 20 años de servicios, una asignación de retiro equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad; este debeMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho

asignación de retiro equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad; este debeMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700188-01 interpretarse en el sentido más favorable “tomando el 70% del salario mensual y al resultado de esta operación, sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio y no tomar el salario mensual y el 38.5% de dicha prima y a ese resultado tomar el 70% como lo entiende la entidad demandada, ya que dicho porcentaje debe tomarse solo de la asignación básica y no de la prima en cuestión” (f. 80 vto) Indica que está acreditado que el actor ingresó como Soldado Regular el 13 de diciembre de 1990, luego se vinculó como Soldado Voluntario desde el 21 de junio de 1992 y estando en ejercicio de su cargo, el 1 de noviembre de 2003, fue promovido a Soldado Profesional hasta su retiro. Afirma que la Entidad demandada le reconoció al actor la asignación de retiro a través de la Resolución No. 1876 del 19 de abril de 2011 sin tener en cuenta el salario incrementado en 20%, la prima de antigüedad, liquidada con el 70% del salario más un 38.5% de la misma devengada en servicio. Sostiene que el demandante se vinculó al Ejército con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, devengando un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60% del salario mínimo, el cual devengó hasta el 31 de octubre de 2003, sin embargo, desde el 1 de noviembre de 2003, fecha en que fue incorporado

diciembre de 2000, devengando un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60% del salario mínimo, el cual devengó hasta el 31 de octubre de 2003, sin embargo, desde el 1 de noviembre de 2003, fecha en que fue incorporado como Soldado profesional, ésta fue disminuida en un 20%. Anota que fue desmejorado el salario del actor al pasar de soldado voluntario a soldado profesional, incidiendo en la base de liquidación de su asignación de retiro, desconociendo los derechos adquiridos. Indica que al revisar la liquidación de la asignación de retiro, se advierte que la prima de antigüedad fue reconocida, pero no fue liquidada como lo señala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 “es decir, tomando el 70% del salario básico mensual y a esta suma adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad y no, tomando el 100% del salario básico, adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad , y al resultado tomarle el 70%, según se puede observar en la certificación de partidas computables” (f. 81) Anota que procede la nulidad del acto demandado, por lo que el actor tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro, desde el 1 de junio de 2011 pues no operó el fenómeno de prescripción.

6. Recurso de apelación. (f. 84 s.) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicita que se “revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, dictada en el proceso de la referencia y en su lugar se NIEGUE la pretensión de la demanda, respecto a la prima de

antigüedad” (f. 85), por los siguientes motivos:

parcialmente la sentencia de primera instancia, dictada en el proceso de la referencia y en su lugar se NIEGUE la pretensión de la demanda, respecto a la prima de antigüedad” (f. 85), por los siguientes motivos: Señala que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2003, dispone el reconocimiento a la asignación de retiro a los soldados profesionales “equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”.(f. 84). Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, insistiendo en que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Caja está ajustadas a las disposiciones normativas.

7. Trámite en segunda instancia.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700188-01

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y previa sustentación del recurso, se admitió y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. (f.6) Corrido el traslado para alegar (fls. 100 s.), las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico La controversia se circunscribe a determinar

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico La controversia se circunscribe a determinar Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Así las cosas, la Sala se releva de estudiar el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el incremento de la asignación básica del 40% al 60%, como quiera que la Entidad demandada no apeló la determinación del a quo de acceder a tal pretensión.

2. Cálculo de la asignación de retiro por inclusión de la prima de antigüedad.

Afirma la Entidad apelante que la asignación de retiro del actor fue liquidada siguiendo la uniformidad y secuencia del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Es del caso reiterar que el numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, así: salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto ; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes

antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto ; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. En torno a la forma en la cual debe interpretarse la normativa antes mencionada para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionalesMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700188-01 se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 20141 en la cual precisó: En el caso concreto, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro (…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir,

asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo.” –Negrilla fuera del textoEl anterior criterio fue unificado por el Consejo de Estado en sentencia No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que señaló que: . “… al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del

. “… al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho”.

En torno a la forma como se debe calcular el 38.5% de la prima de antigüedad, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, en la mencionada sentencia de unificación, indicó: 1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. Expediente núm. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García

núm. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García González.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700188-01 “239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” En suma, queda claro que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al setenta por ciento (70%) del salario mensual

como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” En suma, queda claro que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco po