TA CUN - 253073333002201700249-01-(18-10-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Demandante: Héctor Moisés Angulo Micolta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Expediente: 253073333002201700249-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls.88s.) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 (fls.80s.) por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Héctor Moisés Angulo Micolta, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos Nos. 83740 del 20 de diciembre de 2016 y 3575 de 6 de febrero de 2017, por medio de los cuales se negó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro y se confirmó la decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a que se reajuste la asignación de retiro:  “por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, al dejar de incluir la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha

 “por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, al dejar de incluir la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro, como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, cuando todos los demás miembros de las fuerzas militares, tanto civiles como militares, se les tiene en cuenta en la liquidación respectiva” (f.21). Solicita además, que se reajuste el retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento pensional hasta la fecha de inclusión en nómina con el reajuste, se pague la indexación, los intereses en mora y se condene en costas.

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado regular y una vez culminado este, fue incorporado como soldado voluntario y posteriormente, por decisión administrativa del Comando del Ejército, fue promovido como soldado profesional, a partir del 1º de noviembre de 2003, condición que mantuvo hasta su retiro.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700249-01 Pág. No. 2

Indica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución No. 2707 de 27 de octubre de 2008, sin incluir la duodécima parte de la prima de navidad. Manifiesta que el 28 de noviembre de 2016, el actor solicitó a la Entidad demandada la liquidación de su asignación de retiro, incluyendo la prima de navidad; petición que fue negada mediante los actos demandados.

Manifiesta que el 28 de noviembre de 2016, el actor solicitó a la Entidad demandada la liquidación de su asignación de retiro, incluyendo la prima de navidad; petición que fue negada mediante los actos demandados.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado de la parte actora señala que con la expedición de los actos administrativos acusados se desconoció el preámbulo y los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 de la Ley 4ª de 1992; Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004; 206 a 214 del CCA. Aduce que se vulnera el artículo 13 de la Constitución Política ya que la prima de navidad se incluye en la asignación de retiro para “uno de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, así como el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional”, salvo para “los Soldados Profesionales a quienes no se les paga, colocándoles en situación de desigualdad frente a sus compañeros” (f.23). Añade que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, “resulta inconstitucional al dejar de incluir como partida computable para la asignación de retiro la duodécima parte de prima de navidad que devengan los demás miembros de la Fuerza Pública, Oficiales y Suboficiales” (f.24). Insiste que se debe inaplicar por inconstitucional la referida norma, y en su lugar “incluir la duodécima parte de la prima de navidad” (f.24).

4. Contestación de la demanda. (f.66s.)

Insiste que se debe inaplicar por inconstitucional la referida norma, y en su lugar “incluir la duodécima parte de la prima de navidad” (f.24).

4. Contestación de la demanda. (f.66s.) La apoderada judicial de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al señalar que al actor en calidad de Soldado Profesional se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 2707 del 27 octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo a la hoja de servicios militares.

Señala que la entidad demandada “aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales no está consagrada expresamente la prima de navidad dentro del reconocimiento de la asignación de retiro para los Soldados Profesionales” (f.68vto). Por último, señala que las actuaciones surtidas por la Entidad no se encuentran viciadas de nulidad y advierte que no procede la condena en costas. Formula las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuanto al reajuste solicitado con el SMLMV más el 60% - Vinculación del Ministerio de Defensa al proceso judicial, en calidad de litisconsorte necesario”, “legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes”, “carencia de fundamento jurídico para solicitar la duodécima parte de la prima de navidad” y “no

Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes”, “carencia de fundamento jurídico para solicitar la duodécima parte de la prima de navidad” y “no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700249-01 Pág. No. 3

5. Sentencia recurrida El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia proferida el 31 de julio de 2018 (fls.80s.) negó las pretensiones de la demanda, por considerar lo siguiente: Citó pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 25 de mayo de 2017 y del 13 de julio del mismo año, en donde se señaló que el artículo 13 “estipuló cuales eran las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro” (f.82vto), sin incluir la prima de navidad, por lo que concluyeron que no se debía tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro para los Soldados

Profesionales. Señala que “la entidad le negó correctamente” al demandante la inclusión de la prima de navidad en la asignación de retiro, “en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que estableció expresamente cuales son las partidas computables que se deben incluir para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Soldaos Profesionales” (f.83).

6. Recurso de apelación.

La apoderada de la parte actora señala que en la “actualidad existen soldados profesionales con más de 20 años de servicios prestados a la patria, en los cuales han tenido

Profesionales” (f.83).

6. Recurso de apelación.

La apoderada de la parte actora señala que en la “actualidad existen soldados profesionales con más de 20 años de servicios prestados a la patria, en los cuales han tenido que soportar tratos humillantes y denigrantes”, quienes tienen un trato desigual en la liquidación de la asignación de retiro, ya que “al hacer una revisión general del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004” se resalta la “diferencia existente entre los Soldados Profesionales y los Suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Militares” (f.88vto). Anota que se vulnera el derecho de igualdad del demandante ya que “mientras a los suboficiales y oficiales se les incluyen alrededor de ocho partidas computables para la asignación de retiro, a los soldados profesionales solo se les incluye una”, lo que los pone en “condiciones de inferioridad e indefensión frente a los oficiales y suboficiales”. Advierte que en regímenes especiales como el que goza el accionante no se puede desconocer el principio de igualdad.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (f.98). Corrido el traslado para alegar (fls.103s.), la parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto. La parte actora presentó alegatos, en los siguientes términos: Reitera los argumentos expuestos en la demanda (f.105s) y agrega que no

y el Ministerio Público no rindió concepto. La parte actora presentó alegatos, en los siguientes términos: Reitera los argumentos expuestos en la demanda (f.105s) y agrega que no incluir la duodécima parte de la prima de navidad es una violación directa al “principio de progresividad de los derechos sociales” , ya que “si una decisión adoptada por el legislador o por una autoridad administrativa conlleva a una desmejora en sus derechos laborales, esta automáticamente se tacha de inconstitucional, pues la obligación de no regresividad constituye una limitación a la constitución” (f.106vto).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALAMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700249-01

Pág. No. 4 Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación de la parte actora, el problema jurídico se contrae a determinar si corresponde a la entidad incluir la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro del demandante, en su calidad de Soldado Profesional.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro de

Soldados Profesionales. Afirma la parte actora que se debe incluir la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro, o de lo contrario se vulneraría el derecho de igualdad de los Soldados Profesionales.

Soldados Profesionales. Afirma la parte actora que se debe incluir la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro, o de lo contrario se vulneraría el derecho de igualdad de los Soldados Profesionales. Es del caso reiterar que el numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, así: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto ; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación No. SUJ-015CE-S2-2019 del 25 de abril de 20191, señaló que se encuentra justificada la diferencia entre cargos de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, por lo

CE-S2-2019 del 25 de abril de 20191, señaló que se encuentra justificada la diferencia entre cargos de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, por lo siguiente: “142. En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática» 2, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad» 3, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016),

igualdad». 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares.2 T-587 de 2006.3 Ibidem.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700249-01 Pág. No. 5

143. Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 4 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005 5, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados. Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes6. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta”.

Señala la Sentencia de Unificación del órgano de cierre, en lo que tiene que ver con la prima de navidad, que la misma no debe ser incluída en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, como se observa: “145. El siguiente cuadro evidencia las diferencias entre los aportes o cotizaciones que

con la prima de navidad, que la misma no debe ser incluída en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, como se observa: “145. El siguiente cuadro evidencia las diferencias entre los aportes o cotizaciones que realizan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de la institución: Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%)

fecha en que se cause dicho aumento. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año.

continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 4 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones.5 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.6 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700249-01 Pág. No. 6 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

146. A continuación, se muestra cómo las partidas computables para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, son aquellas respecto de las cuales se hicieron los correspondientes aportes: Artículo 13. Partidas computables para oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales

hicieron los correspondientes aportes: Artículo 13. Partidas computables para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1. Oficiales y suboficiales 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […] Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja

serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos delMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 253073333002201700249-01

Pág. No. 7 régimen consagrado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

148. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

149. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes” En suma, queda claro que en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se incluyen únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad y los factores que disponga la Ley de manera expresa, situación que no

En suma, queda claro que en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se incluyen únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad y los factores que disponga la Ley de manera expresa, situación que no vulnera el derecho de igualdad de los Soldados Profesionales, toda vez que conforme lo señalan los pronunciamientos de las Altas Cortes, la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encuentra justificada debido a las funciones que desempeñan y las tareas que se les asigna.

3. Del caso concreto.

Revisado el expediente, se observa que en la hoja de servicios correspondiente al demandante (fl.11), se encuentra una relación detallada del tiempo de servicios, así: Es claro que el actor ingresó a la Fuerza Pública como Soldado Regular desde el 22 de abril de 1988 hasta el 14 de octubre de 1989; luego, pasó a ser Soldado Voluntario del 1 de noviembre de 1989 hasta el 31 de octubre de 2003 y mediante Orden Administrativa de Personal No. OAP –EJC 1175 del 20 octubre de 2003, se realizó el cambio de denominación de Soldado Voluntario a Soldado Profesional y permaneció en tal calidad hasta el 29 de septiembre de 2008, fecha de su retiro (por los tres meses de alta). En el sub lite, el demandante reclama la prima de navidad que se decide para el caso concreto, así:

CONCEPTOS FECHA

INICIAL

FECHA FINAL AÑOS MESES DÍAS Servicio Militar 1988/04/22 1989/10/14 1 5 22 Soldado

caso concreto, así:

CONCEPTOS FECHA

INICIAL

FECHA FINAL AÑOS MESES DÍAS Servicio Militar 1988/04/22 1989/10/14 1 5 22 Soldado Voluntario 1989/11/01 2003/10/31 14 0 0 Soldado profesional 2003/11/01 2008/06/30 4 7 29 “Por tener derecho a la pensión” (f.11) 2008/06/30Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700249-01 Pág. No. 8 Está demostrado que al actor devengó en servicio activo: “sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad, seguro de vida y bonificación de orden público” (f.11). Así mismo, se evidencia que le fue reconocida asignación de retiro por Resolución No. 2707 de 2008, a partir del 30 de septiembre de 2008 (f.9), “con el 70% del salario mensual adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad” (f.9vto). Según la certificación expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl.14), la asignación de retiro del actor fue liquidada en los siguientes porcentajes y partidas computables: Sueldo $902.090,00 Prima de antigüedad 38,5% $347.304.00 Subtotal $1.249.395.00 Porcentaje de liquidación 70% $193.651,00 Total Asignación de retiro $874.576 En consecuencia, se evidencia que el actor en su calidad de Soldado

Subtotal $1.249.395.00 Porcentaje de liquidación 70% $193.651,00 Total Asignación de retiro $874.576 En consecuencia, se evidencia que el actor en su calidad de Soldado Profesional no se le debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro la prima de navidad como factor, ya que la misma no se encuentra enlistada en la Ley, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes señalada. En suma, la Sala considera pertinente confirmar el fallo recurrido, por cuanto la entidad liquidó en debida forma la asignación de retiro, al no incluir la prima de navidad.

4. De las costas.

En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación , casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.” La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho).

parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo. En efecto, la subsección A indicó que: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias delMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700249-01 Pág. No. 9 proceso” 7. Posición que concuerda con la expuesta por la subsección B al señalar que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”8. En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que

Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte actora quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PATRICIA SALAMANCA