TA CUN - 253073333002201700355-01-(25-09-2020)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO - Ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del demandante, por consiguiente es procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado en lo referente a la prima de antigüedad / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - La liquidación efectuada por la Entidad demandada, no se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, en lugar de adicionarse, en forma directa, el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, solo se reconoce el 70% de dicha prestación, el actor tiene razón jurídica para que su prestación sea reliquidada incluyendo la totalidad del 38.5% del salario y no el 70% de dicho concepto, como lo hizo la demandada.

Problema jurídico: ¿Determinar si el a quo ordenó en debida forma el reajuste de la asignación de retiro del actor con la prima de antigüedad acorde con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado para el efecto?

Extracto: “(…) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 2658 del 20 de marzo de 2014, le reconoció al demandante asignación mensual de retiro efectiva a partir del 14 de abril de 2014 (…)

Resolución No. 2658 del 20 de marzo de 2014, le reconoció al demandante asignación mensual de retiro efectiva a partir del 14 de abril de 2014 (…) según la certificación expedida por la Entidad demandada (fl.39), la asignación de retiro del actor fue liquidada en los siguientes porcentajes y partidas computables: (…) la liquidación efectuada por la Entidad demandada, contrario a lo afirmado por ésta, no se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, como quiera que en lugar de adicionarse, en forma directa, el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, razón por la cual solo se reconoce el 70% de dicha prestación. (…) se concluye que la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del demandante, por consiguiente es procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado en lo referente a la prima de antigüedad, tal y como lo determinó el a quo , de manera que el actor tiene razón jurídica para que su prestación sea reliquidada incluyendo la totalidad del 38.5% del salario y no el 70% de dicho concepto, como lo hizo la demandada. (…) el argumento del recurrente para lograr que se revoque la decisión del a quo en torno a que se revoque la condena por reliquidación de con la inclusión de la prima de antigüedad no se encuentra llamado a prosperar por lo que la sentencia amerita ser confirmada. (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte

reliquidación de con la inclusión de la prima de antigüedad no se encuentra llamado a prosperar por lo que la sentencia amerita ser confirmada. (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo. (…) la subsección A indicó que: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso” (…) Posición que concuerda con la expuesta por la subsección B al señalar que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas yAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700355-01 comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para

comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas” (…) En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte actora quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández Gómez - 25 de abril de 2019 - radicación: 85001-33-33002-2013-00237-01 (1701-2016) - demandante: Julio César Benavides Borja - demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; 11 de diciembre de

2014, 2014-02292-01, CP Dra. María Elizabeth García González. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. Accionado: Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-01357-00(0933Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-01357-00(093317); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004; Ley 923 de 2004; Ley 4ª de 1992; CPACA; CGP.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700355-01

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) Accionante : Aicardo Alirio Areiza Ruíz Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 253073333002201700355-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f.129s.) interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 (f.115s.) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

Girardot, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Aicardo Alirio Areiza Ruíz , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de los oficios Nos. 5288 del 13 de febrero de 2017 y 4162 del 8 de febrero de 2017, por medio de los cuales se negó la liquidación de su asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en las siguientes causales: “- …al reconocimiento, reajuste y pago a favor de mi representado teniendo como base un salario mínimo incrementado en un 60%. - La correcta liquidación dando aplicación a lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 que indica que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad …” “ …reconocimiento, reajuste y pago del factor salarial subsidio familiar a partir del reconocimiento de la asignación de retiro o pensión de mi representado, en el porcentaje que le corresponda teniendo en cuenta que este se liquida sobre el 4% de su salario básico más la prima de antigüedad” Solicita además, que las sumas a reconocer por reajustes sean pagadas desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la inclusiónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de su salario básico más la prima de antigüedad” Solicita además, que las sumas a reconocer por reajustes sean pagadas desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la inclusiónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700355-01 en nómina, ordenar que se pague de manera indexada los valores adeudados y se condene en costas procesales. 2.Hechos El apoderado de la parte actora refiere que el demandante ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado regular y al terminar el servicio militar obligatorio se vinculó como soldado voluntario, regido por los parámetros de la Ley 131 de 1985. Indica que por decisión del nominador fue incorporado como Soldado Profesional, a partir del 1° de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por el Decreto 1794 de 2000; y en torno a asignación de retiro por el Decreto 4433 de 2004.

Señala que la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro, por haber laborado más de veinte (20) años, mediante Resolución N° 2658 del 20 de marzo de 2014. Indica que el 8 y 13 de febrero de 2017, solicitó la liquidación de la asignación de retiro en debida forma, obteniendo respuesta desfavorable a través de los actos acusados. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación La apoderada de la parte actora señala que con la expedición de los actos

asignación de retiro en debida forma, obteniendo respuesta desfavorable a través de los actos acusados. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación La apoderada de la parte actora señala que con la expedición de los actos administrativos acusados se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 6, 29, 46, 48, 53, 83 y 217 de la Constitución Política; las Leyes 131 de 1985, 4 de 1992 y 923 de 2004; así mismo señala los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Afirma que la E ntidad demandada desconoce el régimen de transición establecido en el Decreto 1794 de 2000, al liquidar la asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 40% del mismo salario , “inaplicando el régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 aplicable a los soldados profesionales que fueron soldados voluntarios” (f.32).

Indica que la entidad está afectando doble vez la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro, al aplicar el 70% sobre la totalidad de la asignación de retiro incluyendo la prima de antigüedad, siendo lo correcto calcular el 70% a la asignación básica y al valor resultante adicionar el 38.5% de la asignación básica, conforme lo señala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Señala que el demandante tiene derecho a que se incluya el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, ya que a pesar que la

de la asignación básica, conforme lo señala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Señala que el demandante tiene derecho a que se incluya el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, ya que a pesar que la norma no establece que se debe incluir para los Soldados Profesionales, por vía jurisprudencial se ha “dicho que esto constituye un trato diferenciado que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad” (f.38).

4. Contestación de la DemandaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700355-01

La apoderada judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f.96s): Señala que la entidad reconoció la asignación de retiro del demandante de conformidad con los artículos 16 del Decreto 4433 de 2004, 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990 y conforme lo señalado en la hoja de servicios. Añade que el Ministerio de Defensa Nacional , en cumplimiento de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, resolvió realizar el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual “quedando aumentado del 40% al 60%” (f.97vto). Aclara que “siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% de salario básico incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad” (f.98). Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013

incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad” (f.98). Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad está ajustada a las disposiciones normativas, toda vez que la asignación de retiro debe reconocerse en el equivalente del 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad. Anota que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece en forma taxativa los emolumentos y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, sin que la Caja pueda adicionar factores adicionales, por lo que señala que no puede incluirse el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro. Advierte que en caso de asistirle derecho al demandante se debe observar que operó la prescripción de 3 años, contados a partir de que se hizo exigible el derecho.

Por último, señala que no se configuró una falsa motivación en la expedición del acto acusado, ya que la entidad actuó con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad. Solicita que se exonere a la entidad del pago de costas y agencias en derecho. Propone las excepciones de “legalidad de las actuaciones efectuadas por la aja de Retiro de las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes” (f.96vto).

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot

aja de Retiro de las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes” (f.96vto).

5. La sentencia recurrida El Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot en sentencia de 14 de marzo de 2019 (f.115s) accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia ordenó reajustar la asignación de retiro “aplicando (i) el 70% sobre el sueldo básico (1 SMLMV +60%) y el subsidio familiar devengado en servicio; y a su resultado (ii) adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en actividad; ello a partir del 15 de abril de 2014, fecha en la cual se reconoció asignación de retiro” (f122).

Manifestó que de la hoja de servicios del actor se desprende que “ la asignación salarial fue disminuida en un 20%, derivado de la imprecisa aplicaciónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700355-01 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000”, por lo que concluye que el demandante tiene derecho al reajuste establecido en la norma. El a quo señala que el demandante pasó a ser “Soldado Profesional el 1 de noviembre de 2003, por lo que devengaba el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, vigente para el momento de la vinculación” (f.191vto). Indica que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, “dejó en evidencia un trato diferenciado entre los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, al haber

Indica que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, “dejó en evidencia un trato diferenciado entre los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, al haber consagrado el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los dos primeros, más no a favor del último grupo de servidores indicados”, por lo que señala que se advierte “un trato discriminatorio contra los Soldados Profesionales que en actividad recibieron el mentado subsidio” (f.119vto). Manifiesta que “acierta la parte actora al deprecar se liquide la asignación de retiro aplicando el 38.5% de la prima de antigüedad una vez extraído el 70% del salario mensual de soldado” , por cuanto considera que la entidad “aceptó que la asignación de retiro reconocida al accionante tomó como base el salario básico (1 SMLMV+40%) más el 38.5% de la prima de antigüedad, sumatoria a la cual le aplicó el 70% para extraer la mesada pensional” (f.120).

6. El Recurso de Apelación.

La entidad accionada solicita que se “revoque parcialmente la sentencia de primera instancia,” (f.139), por los siguientes motivos: Señala que las actuaciones de la Caja en lo referente a la prima de antigüedad, se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y afirma que “siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando la entidad” (f.130).

7. Trámite en Segunda Instancia

norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando la entidad” (f.130).

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (f.141) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.145), las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación de la Entidad accionada , el problema jurídico se contrae a determinar si el a quo ordenó en debida forma el reajuste de la asignación de retiro del actor con la prima de antigüedad acorde con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado para el efecto.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700355-01

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se

de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación. Así las cosas, la Sala se releva de estudiar el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el incremento de la asignación básica del 40% al 60% y la inclusión del subsidio familiar , como quiera que la Entidad demandada no apeló la determinación del a quo de acceder a tales pretensiones.

2. Cálculo de la asignación de retiro por inclusión de la prima de antigüedad.

Afirma la entidad accionada que se ajustó a las normas aplicables al demandante y “siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma” , por lo que señala que reconoció en debida forma la prima de antigüedad. Es del caso reiterar que el numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, así: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto ; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que

artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. En torno a la forma en la cual debe interpretarse la normativa antes mencionada para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 20141 en la cual precisó: “En el caso concreto, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro (…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”.

que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. 1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. Expediente núm. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García González.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700355-01 En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo.” –Negrilla fuera del textoAl respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación No.

judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo.” –Negrilla fuera del textoAl respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20192: “… al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad» , lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho”.

En torno a la forma como se debe calcular el 38.5% de la prima de

interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho”. En torno a la forma como se debe calcular el 38.5% de la prima de antigüedad, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, en la mencionada sentencia de unificación, indicó: “239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (17012016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas

Militares.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700355-01

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” En suma, queda claro que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, este último porcentaje se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

3. Del caso concreto.

La Sala observa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 2658 del 20 de marzo de 2014, le reconoció al demandante asignación mensual de retiro efectiva a partir del 14 de abril de 2014 (fls.76vto), en la que se observa que la liquidación se realizó así:

asignación mensual de retiro efectiva a partir del 14 de abril de 2014 (fls.76vto), en la que se observa que la liquidación se realizó así: “En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 3068 de diciembre 30 de 2013) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (…)” Sin embargo, según la certificación expedida por la Entidad demandada (fl.39), la asignación de retiro del actor fue liquidada en los siguientes porcentajes y partidas computables: Sueldo $862.400.00 Prima de antigüedad Subtotal (38,5%) $332.024.00 $1.194.424.00 Porcentaje de liquidación Total Asignación de retiro 70% $836.097.00 Se establece que la liquidación efectuada por la Entidad demandada, contrario a lo afirmado por ésta, no se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, como quiera que en lugar de adicionarse, en forma directa, el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, razón por la cual solo se reconoce el 70% de dicha prestación.

el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, razón por la cual solo se reconoce el 70% de dicha prestación. Así las cosas, se concluye que la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del demandante, por consiguiente es procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado en lo referente a la prima de antigüedad, tal y como lo determinó el a quo, de manera que el actorAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201700355-01 tiene razón jurídica para que su prestación sea reliquidada incluyendo la totalidad del 38.5% del salario y no el 70% de dicho concepto, como lo hizo la demandada. En suma, el argumento del recurrente para lograr que se revoque la decisión del a quo en torno a que se revoque la condena por reliquidación de con la inclusión de la prima de antigüedad no se encuentra llamado a prosperar por lo que la sentencia amerita ser confirmada.

4. De las costas.

En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación , casación, queja,

en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en