TA CUN - 25307333300320210005601-(26-09-2023)

RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO / SUBSIDIO FAMILIAR – Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Marlio Fernando Bonilla Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Expediente: 253073333003-2021-00056-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolv er el recurso de apelación (archivo 31 expediente digital) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2022 (archivo 29 expediente digital) por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Marlio Fernando Bonilla a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 2019-101400 de 27 de noviembre de 2019, mediante el cual se negó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro.

A título de restablecimiento solicita que “se ordene el reconocimiento y pago del SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable en un 70% de la que debiera estar devengando a favor del señor MARLIO FERNANDO BONILLA, forma retroactiva. ”; se

A título de restablecimiento solicita que “se ordene el reconocimiento y pago del SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable en un 70% de la que debiera estar devengando a favor del señor MARLIO FERNANDO BONILLA, forma retroactiva. ”; se indexen los dineros adeudados, se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas, gastos procesales y agencias en derecho.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01 Pág. No. 2

2. Hechos

El demandante afirma que prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por más de 20 años.

Afirma que mediante Resolución No. 1601 de 27 de marzo de 2012 esa Entidad le reconoció una asignación de retiro, con efectos a partir del 28 de mayo de 2012.

Destaca que en las consideraciones de dicha resolución se indicó que el estado civil del demandante era unión libre con la señora Clara Inés Fierro Tovar, con quien tienen un hijo en común de nombre David Fernando Bonilla Fierro, nacido el 24 de enero de 2012.

Señala que, a pesar de lo anterior, la Entidad demandada no incluyó la partida de subsidio familiar como computable en la asignación de retiro, como lo ordena la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Aduce que solicitó a la accionada el reajuste de la asignación de retiro; petición que fue negada a través del acto acusado.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Aduce que solicitó a la accionada el reajuste de la asignación de retiro; petición que fue negada a través del acto acusado.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 216 y 217 de la Constitución Política; las Leyes 131 de 1985 y 923 de 2004; y los Decretos 1794 del 2000, 3770 de 2009, 1161 de 2014 y 4433 de 2004. Así mismo, la Conferencia Internacional del Trabajo 95 de la OIT de 15 de junio de 2006.

Sostiene que, en este caso, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral es procedente la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del demandante en cuantía “del 70% de lo que debía haber estado devengando conforme al Decreto 1794 del 2000”.

Para sustentar lo anterior, c ita la sentencia de unificación CE -SUJ2-015-19 proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la cual se fijaron reglas para el reconocimiento de la partida de subsidio familiar como computabl e para la asignación de retiro.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01 Pág. No. 3

4. Contestación de la demanda

El apoderado judicial de la Entidad accionada (archivo 22 expediente digital) se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el accionante no tiene

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4. Contestación de la demanda

El apoderado judicial de la Entidad accionada (archivo 22 expediente digital) se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el accionante no tiene derecho a que el subsidio familiar que devengó en actividad sea partida computable para la liquidación de su asignación de retiro, por cuanto esta le fue reconocida el 27 de marzo de 2012 mediante la Resolución No. 1601 de esta fecha, con efectos a partir del 28 de mayo de 2012.

Explica que antes del año 2014, el subsidio familiar no se establecía en la Ley como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales.

Precisa que, a partir de la citada fecha, con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 se empezó a tener el subsidio familiar como factor computable en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

Señala que conforme a la citada normatividad y a la sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 emitida por el Consejo de Estado señaló que solo después del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar puede ser tenido en cuenta como factor computable de la asignación de retiro.

5. Sentencia recurrida

El Juzgado Tercero (3°) Administrativo de l Circuito Judicial de Girardot en sentencia de 27 de septiembre de 2022 (archivo 29 exp. digital) negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

El Juzgado Tercero (3°) Administrativo de l Circuito Judicial de Girardot en sentencia de 27 de septiembre de 2022 (archivo 29 exp. digital) negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Indica que conforme la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado:

1. Las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, son aquellas que dispuso el Gobierno Nacional en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el salario mensual y la prima de antigüedad.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01

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1. Para la liquidación de dicha prestación para los soldados profesionales causada antes del mes de julio de 2014, no es factible incluir el subsidio familiar como partida computable, en razón a que este emolumento no se encontraba contemplado en la ley o decreto como tal.

1. El subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez del personal de soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, fue establecido a partir de julio de 2014, con la expedición del Decreto 1161 de 2014.

Señala que en este caso de conformidad con la Resolución No. 1601 de 27 de marzo de 2012 , el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro del accionante se consolidó el 28 de mayo de 2012, momento para el cual el subsidio familiar no se encontraba fijado como partida computable para la liquidación de esta

de marzo de 2012 , el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro del accionante se consolidó el 28 de mayo de 2012, momento para el cual el subsidio familiar no se encontraba fijado como partida computable para la liquidación de esta prestación.

Concluye que, por lo expuesto, el acto demandado que negó reliquidación de la asignación de retiro del demandante, se encuentra ajustado a derecho; y en consecuencia, no prosperan las pretensiones de la demanda.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que solicita que se revoque el fallo apelado, por las siguientes razones:

 Afirma que “(…) la Resolución No. 4648 del 06 de febrero del 2018 (sic) por medio de la cual CREMIL reconoce y ordena el pago de la asignación de retiro , admite que el retirado tiene un tiempo de servicio de más de 20 años, que convive en unión libre con la señora ELVIA MAGALY ROBAYO HERNANDEZ (sic) su derecho al subsidio familiar estaba consolidado conforme al Decreto 1794 [DE 2000] (…)”. (sic)

 Indica que “al señor MARLIO FERNANDO BONILLA se le reconoció la asignación de retiro en época posterior a julio de 2014 , pero el subsidio familiar no se le estaba cancelando conforme al salario mínimo legal mensual más un 60%, además, el subsidio familiar debió reconocerse por favorabilidad normativa conforme Decreto 4433 de 2004.”Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01 Pág. No. 5

subsidio familiar debió reconocerse por favorabilidad normativa conforme Decreto 4433 de 2004.”Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01 Pág. No. 5

 Manifiesta que al demandante “se le incluyó el subsidio familiar en un 30% pero liquidado sobre el salario mínimo legal mensual vigente más un 40%, cuando este por haber pasado de soldado voluntario a profesional su salario debía ser liquidado por valor de un salario mínimo legal mensual vigente más un 60%”.

 Afirma que “lo que se busca en la presente demanda es que se tenga en cuenta que los soldados voluntarios que pasaron a profesionales como lo es en el caso del aquí demandante RUBEN ALFONSO TOVAR (sic), en dicho traslado fueron desmejorados salarialmente y tuvieron que demandar para que se les reconociera un incremento del 20%, por ello al elevarse la base salarial pues necesariamente el subsidio familiar (…)”.

 Refiere que al demandante Marlio Bonilla se le debe incluir en su asignación de retiro , el subsidio familiar “en cuantía del 100% de lo que debía haber estado devengando conforme al Decreto 1794 del 2000 o en su defecto 70% 30 pero con el salario que realmente devengaba en el momento de su retiro de la actividad.”

 Aduce que, en este caso conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, en aras de salvaguardar el principio de igualdad, los soldados profesionales tienen derecho a que se les recono zca el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de las pensiones o asignación de retiro.

los soldados profesionales tienen derecho a que se les recono zca el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de las pensiones o asignación de retiro.

 Señala que “independientemente de la sentencia de unificación [del Consejo de Estado]” el Decreto 3770 de 2009 dispuso que los soldados profesionales que estuvieren percibiendo el subsidio familiar de acuerdo a la norma anterior, es decir, al Decreto 1794 de 2000, lo continuarían percibiendo hasta el retiro del servicio . Agrega que con esta normatividad se reconoció durante más de una déca da el derecho a los soldados y se les incluía esta partida en la asignación de retiro.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot , se admiti ó el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 5 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, m odificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01 Pág. No. 6

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa

Es importante advertir que no es viable analizar los argumentos que se plantean en el recurso relacionados con la “Resolución No. 4648 del 6 de febrero del 2018”, por cuanto se trata de l reconocimiento de una asignación de reti ro de una persona distinta al accionante. En efecto, este caso, conforme a lo señalado en los hechos de la demanda y lo probado en el proceso, dicha prestación se concedió al actor mediante Resolución No. 1601 de 27 de marzo de 2012.

En razón de lo anterior, resultan incongruente s con la demanda los planteamientos según los cuales , al accionante se le reconoció la asignación de retiro “en época posterior a julio de 2014 ” con inclusión del subsidio familiar en un porcentaje inferior al que tenía derecho.

Cabe resaltar que lo que se pretende en el presente proceso es que se incluya el subsidio familiar como partida computable para en la liquidación de la asignación de retiro. Como quiera que se plantearon argumentos de apelación en contra de la decisión de negar tal pretensión, sustentados en la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso , el estudio en esta instancia se circunscribir á a estos, dejando de lado los que son ajenos al sub lite.

2. Problema Jurídico

Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al demandante al señalar que tiene derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro.

2. Problema Jurídico

Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al demandante al señalar que tiene derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro.

Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01 Pág. No. 7

3. Del subsidio familiar.

El Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, previó en su artículo 38 que “ El gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto po r la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”.

En desarrollo de las normas, criterios y objetivos fijados en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, el cual consagra el régimen salarial y prestacional para Soldados Profesionales, estableciendo en su artículo 1 la asignación básica salarial mensual y señalando en el artículo 11 el subsidio familiar. La norma señala lo siguiente:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, por medio del cual se revocó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de la siguiente forma:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.

Es pertinente señalar que el artículo mencionado fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida 8 de junioMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.

Es pertinente señalar que el artículo mencionado fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida 8 de junioMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01 Pág. No. 8

de 20171, en los siguientes términos: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”.

Antes que fuese proferida la mencionada nulidad, el Gobierno Nacional había expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 , por medio del cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y estableció en su artículo 1 lo siguiente : “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. P ara los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. (…)” Así las cosas, el reco nocimiento del subsidio familiar para los sol dados profesionales a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, se rige por dos normas, por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que se entiende estuvo vigente desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014; ya que a partir del 1 de julio de ese año el reconocimiento se realiza conforme al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

que se entiende estuvo vigente desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014; ya que a partir del 1 de julio de ese año el reconocimiento se realiza conforme al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 de junio de 2017, Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00 Número interno: 0686-2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01 Pág. No. 9

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009, desapareció del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fue expedido, por los efectos ex tunc de la nulidad.

3.1. De la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro.

El Decreto 4433 de 2004, estableció por primera vez el derecho a los soldados profesionales a percibir asignación de retiro, señaló que en la liquidación de esta prestación se tendrían en cuenta únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad, excluyendo expresamente la adición de cualquier otra partida, entre ellas la del subsidio familiar2.

En su artículo 16, dispuso que la prestación sería equivalente al 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad.

ellas la del subsidio familiar2.

En su artículo 16, dispuso que la prestación sería equivalente al 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad.

Con posterioridad, se expidieron los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que establecieron la inclusión del subsidio familiar como partida computable, “A partir de julio del 2014” para los soldados profesionales, se debe tener en cuenta en los siguientes porcentajes:

Soldados profesionales que devengan el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 Soldados profesionales que devengan el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014 El 30% del valor devengado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar; el cual debe sumarse directamente al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez (Decreto 1162 de 2014, artículo 1). El 70% del valor deveng ado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar; el cual debe sumarse directamente al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez (Decreto 1161 de 2014, artículo 5).

2 ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto -ley 1794 de 2000.

partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto -ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.»Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01 Pág. No. 10

Es del caso señalar, que los soldados profesionales que se retiraron del servicio antes de la entrada en vigencia de los Decreto 1161 y 1162 de 2014, no tienen derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.

El Consejo de Estado , en sentencia de unificación No. SUJ -015-CE-S22019 del 25 de abril de 20194, analizó el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales, el cual ha sido eje central para el reconocimiento del porcentaje del subsidio familiar en la forma en que lo venía devengando a la fecha de retiro y concluyó que “la Corte Constitucional en la sentencia C -057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 19945 y del a rtículo 14 de la Ley 973 de 2005 6” manifestó que “la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada”.

19945 y del a rtículo 14 de la Ley 973 de 2005 6” manifestó que “la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada”.

Así mismo, estableció que no se vulnera el derecho a la igualdad si se evidencia que “el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecuc ión de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social. Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga7, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio”8.

El Órgano de Cierre concluyó que el trato diferenciado entre Soldados Profesionales de quienes se les reconoció la asignación de retiro con antelación a los Decretos 1161 y 1162 de 2014 y los que la causen con posterioridad, se encuentra justificado con el siguiente test de igualdad:

“i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea

encuentra justificado con el siguiente test de igualdad:

“i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

1. Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la exp edición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiroMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003-2021-00056-01

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de los soldados profesionales, pues a quienes adquir ieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo.

1. La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente d e manera gradual. Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la iguald ad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.

cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad 9 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad”10.

El Alto Órgano estableció las siguientes reglas para la aplicación de los Decretos 1161 y 1162 de 2014:

“De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificació n de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los

gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que ca