TA CUN - 25307333300320210006601-(21-09-2023)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN / Inclusión factor salarial nivel directivo.Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 25307-33-33-003-2021-00066-01

Demandante : Félix Uvaldo Cifuentes León Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Asunto : Reliquidación pensión / Inclusión factor salarial nivel directivo

Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señor Félix Uvaldo Cifuentes León, en contra de la sentencia calendada treinta (30) de enero de dos mil veintitrés (2023) , proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot , a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Las pretensiones

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

a.- Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 001741 del 1º de diciembre de 2020, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación.

b.- Que, consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del

de 2020, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación.

b.- Que, consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condene al extremo pasivo a:

i.- Incluir en la base de liquidación de la pensión de jubilación, de lo devengado en el año anterior al estatus de pensionado, además de los factores salariales ya incluidosasignación básica, bonificación mensual y bonificación pedagógica -, el correspondiente a la asignación adicional coordinador 20%, con efectos fiscales a partir del momento en que cumplió los requisitos prestacionales.

ii.- Reconocer y pagar las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la prestación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibida, desde la fecha del estatus pensional hasta el ingreso efectivo en nómina.

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”25307-33-33-003-2021-00066-01 Segunda Instancia

Página 2 de 13 iii.- Reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre los valores adeudados de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

iv.- Reconocer, liquidar y pagar sobre las sumas adeudada, los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor acorde lo previsto en el artículo 187 ejusdem.

iv.- Reconocer, liquidar y pagar sobre las sumas adeudada, los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor acorde lo previsto en el artículo 187 ejusdem.

c.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

d.- Se condene en costas procesales y agencias en derecho.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que el señor FÉLIX UVALDO CIFUENTES LEÓN es docente oficial al servicio público de educación del Departamento de Cundinamarca, financiado con el Sistema General de Participaciones.

b.- Que, cumplidos con los requisitos de ley, la Secretaría de Educación de Cundinamarca ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación mediante Resolución No. 001741 del 1º de diciembre de 2020.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el contenido en la Ley 91 de 1989; entre tanto, aquellos vinculados de manera posterior, es el régimen dispuesto en las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás normas que lo regulen, con el requisito de edad unificado en 57 años para hombres y mujeres . Siendo el caso de la parte demandante la normativa indicada inicialmente.

Solicitó, una vez traída a colación la unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado

de edad unificado en 57 años para hombres y mujeres . Siendo el caso de la parte demandante la normativa indicada inicialmente.

Solicitó, una vez traída a colación la unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), la inclusión de la asignación adicional coordinador 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación.

1.3.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

Indicó que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1 º, en consecuencia, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio.25307-33-33-003-2021-00066-01 Segunda Instancia

Página 3 de 13 Expresó que la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló en reiteradas ocasiones, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 comprende la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional al que se venía cotizando, entendiendo este último no s ólo como un porcentaje, sino como un conjunto de conceptos, que incluye la manera y el tiempo de liquidación que disponía cada régimen pensional, así como los factores a tener en cuenta al momento de realizar el reconocimiento de la pensión.

Finalmente, pone de presente que sólo deben tenerse en cuenta, para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, fiscal y económica; así como resaltar la buena fe

Finalmente, pone de presente que sólo deben tenerse en cuenta, para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, fiscal y económica; así como resaltar la buena fe que ha tenido la administración pues, de manera voluntaria, reliquidó la pensión de vejez, buscando proteger los derechos laborales.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia calendada treinta (30) de enero de dos mil veintitrés (2023) , proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot , se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales, consideró:

“(…) Se encuentra demostrado que el señor FÉLIX UVALDO CIFUENTES LEÓN fue vinculado a la Secretaria de Educación de Cundinamarca el 26 de agosto de 1985 y se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a través de Resolución No. 001741 de 1º de diciembre de 2020, por la suma de $2’985.077 efectiva a partir del 11 de septiembre de 2019, teniendo en cuenta para su liquidación: i) la asignación básica mensual, ii) bonificación mensual y iii) la bonificación pedagógica.

Ahora bien, si bien es cierto que dentro de dicha liquidación no se incluyó la suma devengada por concepto de “ AA-Asignación Adicional Coordinador 20% ”, conforme se relacionó en el Formato Único para la expedición de certificado de salarios11 expedida por la Secretaria de Educación de Cundinamarca, también lo es que en atención a la primera regla establecida por

Formato Único para la expedición de certificado de salarios11 expedida por la Secretaria de Educación de Cundinamarca, también lo es que en atención a la primera regla establecida por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 el H. Consejo de Estado para la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y como consecuencia no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

En este orden de idea s, observamos que la prestación denominada “Asignación Adicional Coordinador 20%”, no se encuentra enlistada en los factores establecidos por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, además no fueron incluidas por el legislador para que sobre ella se hicieran aportes a pensiones y el demandante no demostró en el proceso que sobre estas se hubieran efectuado aportes, razón por la cual no pueden ser incluida en la base de liquidación pensional. (…)” (Énfasis del texto)

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante, señor Félix Uvaldo Cifuentes León , interpuso recurso de apelación en escrito radicado el 9 de febrero de 2023 –mediante correo electrónico -25307-33-33-003-2021-00066-01 Segunda Instancia

Página 4 de 13 solicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, argumentó:

“(…)

Segunda Instancia

Página 4 de 13 solicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, argumentó:

“(…) Con el presente recurso pretendido que se revoque la sentencia proferida, a fin de que se incluya como base de la liquidación de la pensión de jubilación, además de los factores salariales ya incluidos, la asignación adicional de coordinador 20% , con efectos fiscales a partir del momento en que cumplió con los requisitos para su pensión.

Antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos mencionados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlista dos en el mencionado artículo. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 d e 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado ha considerado que de no tenerse en cuenta el sobresueldo como parte de la asignación básica o sueldo, afectaría notablemente el IBL del docente y disminuiría sus ingresos al momento de ser reconocida la pensión , pues generó la expectativa de ser incluido, cuando la docente percibe este valor, lo hace como

el sobresueldo como parte de la asignación básica o sueldo, afectaría notablemente el IBL del docente y disminuiría sus ingresos al momento de ser reconocida la pensión , pues generó la expectativa de ser incluido, cuando la docente percibe este valor, lo hace como parte de la remuneración y no como un factor independiente.

El artículo 13 del Decreto 051 de 1999, estableció que quienes desempeñen cargos directivos docentes percibirán un porcentaje adicional calculado sobre la asignación básica que le corresponda, según el grado que ost ente en el Escalafón Nacional Docente. La norma no previó que este valor o porcentaje fuese considerado como un factor independiente a la asignación básica, sino un porcentaje para estima o calcularla cuando el docente ejerza alguno de los empleos que dan lugar a dicho reconocimiento.

El sobresueldo no se incluye en el concepto de asignación básica porque al momento en que el docente deja de ejercer la función que le permite el reconocimiento, inmediatamente cesa su pago, mientras que si estuviese incluido en un solo concepto sería inmodificable y daría lugar a un desmejoramiento salarial. La interpretación que se propone no desconoce la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, pues no se trata de un nuevo factor que se pretenda incluir sino un componente de la asignación básica de un educador que labora en un cargo directivo.

No se explican las razones que se plantean según las cuales se desconoce el principio de sostenibilidad de las pensiones, en tanto que este sobresueldo hace parte de la asignación básica del docente.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la

sostenibilidad de las pensiones, en tanto que este sobresueldo hace parte de la asignación básica del docente.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionad o artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes” respectivamente. (…)”. (Énfasis del texto)

El a quo concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, mediante auto adiado veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

El extremo pasivo , Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en memorial radicado el 13 de abril de 2023 -mediante correo electrónico - se pronunció sobre la apelación incoada, exponiendo asun tos sobre el régimen prestacional aplicable a los educadores nacionales, de los factores salariales y efectos de la jurisprudencia proferida sobre el tema, reiterando los argumentos esgrimidos al contestar la demanda.25307-33-33-003-2021-00066-01 Segunda Instancia

Página 5 de 13 1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda veintinueve (23) de junio de dos mil veintitrés (2023), se dispuso

Segunda Instancia

Página 5 de 13 1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda veintinueve (23) de junio de dos mil veintitrés (2023), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

De esta forma, una vez visto el informe secretarial al Despacho 2, y evidenciadas las últimas actuaciones en el sistema de gestión electrónica SAMAI, se pone de presente que tanto las partes como la Agencia del Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si es dable revocar la sentencia de primera instancia por la cual se negaron las pretensiones, y en su lugar, reliquidar la pensión de jubilación al señor Félix Uvaldo Cifuentes León incluyéndose el factor asignación adicional coordinador 20% en los términos pretendidos.

2.2. Los hechos probados

a.- El Secretario de Educación de Cundinamarca mediante Resolución No. 001741 del 1º de diciembre de 2020 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Félix Uvaldo Cifuentes León, fruto de la solicitud radicada el 18 de noviembre de 2019

de diciembre de 2020 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Félix Uvaldo Cifuentes León, fruto de la solicitud radicada el 18 de noviembre de 2019 bajo el No. 2019-PENS-820158, efectiva a partir del 11 de septiembre de 2019, donde se resalta de las consideraciones:

“(…) Que según Registro Civil de Nacimiento se establece que el docente nació el 10 de septiembre de 1964 y cuenta con más de 55 años de edad.

Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicio allegados se establece que el educador prestó y ha venido prestando sus servicios así:

ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS FONPREMAG 26 de agosto de 1985 10 de septiembre de 2019 12.255

TOTAL DÍAS LABORADOS A LA FECHA DE STATUS 12.255

TIEMPO

LABORADO AÑOS MESES DÍAS 34 0 15

Que el docente adquirió el estatus de jubilado el 10 de septiembre de 2019, fecha en la que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio .

Que los factores salariales que sirvieron como base de liquidación son: (…) Factores Salariales Valores Asignación Básica Mensual $3’835.026

2 26 de julio de 2023.25307-33-33-003-2021-00066-01 Segunda Instancia

Página 6 de 13 Bonificación Mensual $115.051 Bonificación Pedagógica $30.026 Ingreso Base de Liquidación $3’980.102 Mesada Pensional $2’985.077

Segunda Instancia

Página 6 de 13 Bonificación Mensual $115.051 Bonificación Pedagógica $30.026 Ingreso Base de Liquidación $3’980.102 Mesada Pensional $2’985.077

Que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al estatus. (…) Que son disposiciones aplicables entre otras : Decreto 3135 de 168, Decreto 1848 de 1969, Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989.

Que esta pensión se reajustará anualmente de conf ormidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995. (…)” (Énfasis del texto)

b.- Del formato único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo No. A.H.V.-SAL 3298-2019179262 expedido el 18 de octubre de 2019 , se evidencian los factores salariales devengados desde el 1º de enero de 2015 al 30 de septiembre de 2019, donde se expondrán los correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2018 al 30 de septiembre de 2019.

FACTORES SALARIALES DESDE: 01-01-2018

HASTA: 31-12-2018

AA – Asignación Adicional Coordinador 20% 750.237,00 Asignación Básica 3’641.927,00 Bonif. Mensual Docentes 109.258,00 Bonificación Pedagógica 218.516,00 Prima de Navidad 4’884.335,00 Prima de Servicios 2’250.711,00

Asignación Básica 3’641.927,00 Bonif. Mensual Docentes 109.258,00 Bonificación Pedagógica 218.516,00 Prima de Navidad 4’884.335,00 Prima de Servicios 2’250.711,00 Prima de Vacaciones Docentes 2’344.490,00

TOTAL 14’199.494,00

Factores Salariales DESDE: 01-01-2019

HASTA: 30-09-2019

AA – Asignación Adicional Coordinador 20% 807.518,00 Asignación Básica 3’919.989,00 Bonif. Mensual Docentes 117.600,00 Bonificación Pedagógica 431.199,00 Prima de Servicios 2’431.659,00

TOTAL 7’707.965,00

2.3. La solución al problema jurídico

2.3.1. Del régimen jurídico y jurisprudencia aplicable

La Ley 812 de 20033 previó en su artículo 81 lo siguiente:

“(…) ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educ ativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)”

3 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.25307-33-33-003-2021-00066-01 Segunda Instancia

Página 7 de 13 De acuerdo con la norma transcrita, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público oficial antes de su entrada en vigencia, esto es, el 26 de junio de 2003, su régimen prestacional es el establecido por el Magisterio y en las disposiciones vigentes y los vinculados con posterioridad en materia pensional se regirán por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos ahí previstos, salvo la edad pa ra pensión, pues esta corresponde a 57 años tanto para hombres y mujeres.

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

“(…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812

Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el ar tículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…)”

La Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, profirió Sentencia de Unificación No. SUJ -014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, bajo el radicado No. 68001 -23-33-000-2015-00569-01 (0935 -17), en la cual amplía, y/o complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4. En este pronunciamiento precisó que solo los vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 se regirían por la Ley 91 de 1989.

“(…)

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pu es fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 5. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el

Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 5. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nac ional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

(…)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del

4 Fijó el alcance a las reglas establecidas en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proceso No. 2012-00143, Magistrado Ponente César Palomino Cortés. 5 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de

[…] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.25307-33-33-003-2021-00066-01 Segunda Instancia

Página 8 de 13 régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (…)”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ma gisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez

pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). (…)” (Énfasis de la Sala).

La norma vigente antes de la entrada en vig or la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989 que, en materia pensional, dispuso:

“(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totali dad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y

será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (…)”

En ese sentido, los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 tienen derecho a una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, de acuerdo con las normas vigentes para el sector público, estas son, las Leyes 33 y 62 de 1985.

En tratándose de docentes que cuentan con cotizaciones en el sector público y privado, deberá acudirse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 2004, que prevé el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, así:

“(…)25307-33-33-003-2021-00066-01 Segunda Instancia

Página 9 de 13 Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de

la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer (…)”

Respecto al monto y los factores a considerar para liquidar la prestación, el referido decreto en sus artículos 6 º y 8º estableció que sería del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

No obstante lo anterior, y respecto de la asignación adicional que perciben los coordinadores correspondiente al 20% , el Consejo de Estado ha emitido varios pronunciamientos posteriores a la sentencia de unificación en mención, para precisar que, si bien este factor no se encuentra taxativamente dispuesto en el listado previsto en la norma , es te emolumento corresponde a un sobresueldo que es establecido por decretos proferidos en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 , y por lo tanto hace parte de la asignación básica.

En este sentido, la Alta Corporación en providencia del 3 de diciembre de 2020 , con ponencia del M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, proferida de