TA CUN - 25899-33-33-002-2019-00089-01-(22-08-2022)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 25899-33-33-002-2019-00089-01 (Reconstruido) Demandante : Albeiro Vargas Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asunto : Reconocimiento subsidio familiar – Soldado Profesional

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señor ALBEIRO VARGAS, en contra de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial con decisión de fondo celebrada el cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) , por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá , a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En proveído adiado tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022) se dispuso el proceder con la reconstrucción del expediente.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor Albeiro Vargas, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en síntesis, pretende:

a.- Que se declare la nulidad del acto administrativo N° 201831124331881 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de diciembre de 2018, por el cual se negó un reconocimiento del subsidio familiar.

b.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reconocer y pagar el subsidio familiar desde el 1º de noviembre de 2003 (adquisición del derecho) hasta el 15 de enero de 2014 (retiro de la institución) , en los términos del Decreto 1794 de 2000.

c.- Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere, así como el pago de la indexación de los valores resultantes e intereses de mora.

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”25899-33-33-002-2019-00089-01 Segunda instancia (Reconstruido)

d.- Que se condene en costas procesales.

1.2. Los he chos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que el señor Albeiro Vargas ingresó al Ejército Nacional el 25 de junio de 1992 a

1.2. Los he chos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que el señor Albeiro Vargas ingresó al Ejército Nacional el 25 de junio de 1992 a prestar el servicio militar, a partir del 1º de enero de 1995 se dio su vinculación como Soldado Voluntario, oficializándose como Soldado Profesional desde el 1º de noviembre de 2003.

b.- Que convive con la señora Doris Edilia Vélez Fajardo desde el 1º de enero de 1996, de esa unión nacieron Fernando, Jhoany, Albeiro, Thalía y Taliana Vargas Vélez, respectivamente, los días 23 de febrero de 2000, 20 de enero de 2003, 25 de marzo de 2007 y 26 de septiembre de 2011 (las dos últimas nacieron el mismo día). La unión realizó la Declaración Notarial Juramentada de en la Notaría Primera de Soacha – Cundinamarca el 4 de febrero de 2014.

Dentro de los hechos expresó que, si bien se estableció el documento en la fecha antes referenciada, indicó que había informado del cambio en su estado civil y del nacimiento de sus hijos previamente a adquirir el derecho a devengar la prestación, sin que le fuera reconocido el subsidio familiar.

c.- Que el 17 de octubre de 2018 se radicó solicitud con el fin de serle reconocido el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

d.- Que mediante acto administrativo N° 201831124331881 MDN-CGFM-COEJCsubsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

d.- Que mediante acto administrativo N° 201831124331881 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de diciembre de 2018 , se negó la petición de reconocimiento del subsidio familiar aduciendo que nunca se presentó la novedad de la existencia de su situación familiar.

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. De la parte demandante

Trae a colación aspectos como el derecho a la igualdad, el cual indicó se vulneró, pues pone de presente que a todos los compañeros quienes venían percibiendo dicha partida en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009, cuando se dejó de reconocer el derecho . Trae a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 en la cual se declaró con25899-33-33-002-2019-00089-01 Segunda instancia (Reconstruido)

efectos ex tunc la nulidad de la norma ibídem; por lo tanto, pretende se dé aplicación de dicha providencia y se ordene la inclusión del subsidio familiar.

1.3.2. De la parte demandada

Indicó que , en el oficio por el cual se resolvió desfavorablemente la solicitud del demandante, se profirió en cumplimiento del Decreto 1161 de 2014, hallándose en línea con el ordenamiento jurídico.

Expresó, que sin implicar un reconocimiento del derecho, operaría el fenómeno de la

demandante, se profirió en cumplimiento del Decreto 1161 de 2014, hallándose en línea con el ordenamiento jurídico.

Expresó, que sin implicar un reconocimiento del derecho, operaría el fenómeno de la prescripción frente a algunas mesadas y prestaciones sociales en los términos del Decreto 4433 de 2003 en su artículo 43.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial con decisión de fondo celebrada el cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) , por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá , se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, donde consideró:

“(…) La parte actora hace un recuento de la normatividad y jurisprudencia sobre el reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales.

Si bien el soldado profesional ALBEIRO VARGAS alega haber comunicado su estado civil a la institución de forma oportuna, no prueba siquiera de forma sumaria tal aseveración. Al contrario, lo que se observa es que la escritura de constitución de unión marital de hecho de la Notaría Primera de So acha es levantada y remitida el Ejército 19 días después del retiro de la institución.

Lo anterior es especialmente relevante ya que la misma norma que regula el reconocimiento y pago del subsidio familiar le otorga al beneficiario la obligación de report ar las novedades en su estado civil desde su inicio a la institución. Nos remitimos así al Art 11 del Decreto 1794 de 2000: (…) Nótese cómo la norma referida impone una obligación al beneficiario de reportar

en su estado civil desde su inicio a la institución. Nos remitimos así al Art 11 del Decreto 1794 de 2000: (…) Nótese cómo la norma referida impone una obligación al beneficiario de reportar oportunamente las situaciones que afecten su est ado civil y por consiguiente también del nacimiento de sus hijos, como condición para ser acreedor al mencionado subsidio. Y esta norma tiene una razón fundamental y es de carácter presupuestal, ya que la entidad pública debe proveer de forma oportuna las erogaciones a su cargo.

Observa así el despacho que la solicitud formal del reconocimiento del subsidio de familiar se realizó el día 17 de octubre de 2014, es decir, nueve (9) meses después de haber sido retirado de la institución. No existe ninguna prue ba de haber sido solicitado, ni de haber reportado el cambio de estado civil mientras estuvo activo.

Recordemos así que de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar es un beneficio destinado a soldados profesionales en servicio activo, por lo que no sería jurídicamente viable reconocerlo a un integrante de la fuerza que ya se encuentra retirado. (…) Por lo anterior, y en concordancia con el marco normativo de estas consideraciones es claro que el acto acusado que negó el subsidio de fam iliar al demandante resulta ajustado en derecho, dado que no existe prueba alguna de que el soldado estando en actividad haya reportado el cambio de su estado civil y el nacimiento de sus hijos. En consecuencia, serán negadas las pretensiones de la demanda. (…)” (Énfasis del texto).25899-33-33-002-2019-00089-01 Segunda instancia (Reconstruido)

1.5. Fundamento del recurso

negadas las pretensiones de la demanda. (…)” (Énfasis del texto).25899-33-33-002-2019-00089-01 Segunda instancia (Reconstruido)

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante, señor Albeiro Vargas , interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 17 de octubre de 2019, solicitando se revoque el fallo de primera instancia, donde argumentó:

“(…) Es preciso afirmar que mediante el decreto 1794 del 2000, el Gobierno Nacional en virtud de la situación que se vivía en Colombia decidió incentivar la vinculación del personal de Soldados que a las Fuerzas Militares, por lo tanto, mediante el referido decreto se creó el régimen salarial y prestacional para el personal del Soldados Profesionales, el cal rige a la fecha la vinculación de todo soldado que se quiere profesi onalizar, así pues el artículo 11 del mencionado decreto estableció como prestación social el Subsidio Familiar, en pro del Soldado Profesional, para ayuda gastos de la familiar como núcleo básico de la sociedad y del Estado Social de Derecho que rige en nuestro país, así el mencionado artículo sostuvo: (…) Es decir que el Soldado Profesional que d esde 1 de enero del 2001 demostrara su cambio de estado civil era acreedor a devengar el Subsidio Familiar bajo los términos señalados anteriormente; cabe resalta r que esta partida iba a variar en virtud al tiempo que el soldado profesional permaneciera en actividad, pues la base de liquidación era del 4% del salario básico incrementado en el 100% de lo devengado por prima de antigüedad, (artículo 2

profesional permaneciera en actividad, pues la base de liquidación era del 4% del salario básico incrementado en el 100% de lo devengado por prima de antigüedad, (artículo 2 decreto 1794 de l 2000) esta última aumentaría año tras año en un 6.5% del sueldo básico hasta llegar al máximo del 58.5% del salario básico, por lo cual el subsidio familiar equivalía a un total de 62.5% del sueldo básico devengado por un Soldado Profesional.

Posteriormente y tras años el Gobierno Nacional, sin ninguna razón decidió suprimir esta importante prestación social y también aclaro era la forma de interpretación del subsidio familiar reconocido bajo el decreto 1794 del 2000, por lo cual expidió el decreto 3770 del año 2009 el cual sostuvo: (…) Sostiene que de la hoja de servicios y de los documentos probatorios que obran en el expediente del demandante se logra evidenciar que este cuenta con una unión marital de hecho con la señora DORIS EDILIA VELÉZ FAJARDO, y que de esa unión nacieron 6 hijos, es decir que, de algún modo, el demandante informó al Ministerio de Defensa Nacional su cambio de su estado civil y en el mismo sentido también informó de los nacimientos de sus hijos para lo cual debió aportar los regist ros civiles de nacimiento, pues de no haberlo hecho la entidad ignoraría la información que se consagró en la resolución de retiro.

Ahora bien, dentro del proceso se allego como prueba la escritura pública No. 00173 otorgada el día 14 de febrero del 2014 ante la notaria primera de Soacha, fecha en la cual aún se encontraba en vigencia el decreto 3770 del 2009, el cual impedía que se reconociera

otorgada el día 14 de febrero del 2014 ante la notaria primera de Soacha, fecha en la cual aún se encontraba en vigencia el decreto 3770 del 2009, el cual impedía que se reconociera el subsidio familiar, sin embargo, el demandante años atrás había acudido ante la comisaria de familia de Puerto Berrio el día 3 de diciembre del 2008 con el fin de solicitar se declarara la unión marital de hecho, situación que en efecto sucedió, y es así que mediante acta de conciliación No. 167, la comisaria de Familiar de Puerto Berrio declaró la existencia de la unión marital de hecho entre el señor ALBEIRO VARGAS y la señora DORIS EDILIA VÉLEZ

FAJARDO.

Pese a lo anterior al demandante nunca se le reconoció subsidio familiar, pues la entidad antes de que el gobierno nacional expidiera el decreto 3770 del 2009, d ilató los trámites para el reconocimiento del subsidio familiar, razón por la cual, a pesar de contar con los documentos idóneos, esto es la conciliación extrajudicial y los registros civiles de nacimientos de sus hijos nunca pudo acceder al reconocimiento de esta tan importante partida. (…) En resumidas cuentas con la promulgación de dicha sentencia, el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 recobro vigencia, pues el decreto que lo había derogado fue declarado nulo, como si éste decreto nunca hubiese existi do, es decir que si para la fecha en que el demandante declaró la existencia de su unión marital de hecho la norma vi gente hubiese sido el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, el demandante sin mayor problema después del año 2009 hubiese solicitado el re conocimiento y pago del subsidio familiar y lo hubiese

demandante declaró la existencia de su unión marital de hecho la norma vi gente hubiese sido el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, el demandante sin mayor problema después del año 2009 hubiese solicitado el re conocimiento y pago del subsidio familiar y lo hubiese empezado a devengar en cuantía del 4% adicionado en el 100% de la prima de antigüedad, es decir en un 62.5% del sueldo básico devengado por el demandante. (…) Por lo c ual se puede concluir que la prescripción es una sanción que se aplica al directamente interesado por no ejercer o abandonar su derecho, que para el presente caso25899-33-33-002-2019-00089-01 Segunda instancia (Reconstruido)

no se puede imponer, pues como ya se manifestó, está más que demostrado que no fue por abandono ni negligencia del demandante, por lo contario cuando conoció de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, inició de manera inmediata la reclamación por tener derecho a que el subsidio familiar se reconociera con base en lo reglado en el artíc ulo 11 del decreto 1794 del 2000.

Por lo anterior el demandante tiene derecho al RECONOCIMIENTO del subsidio familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del decreto 179 del 2000, desde la fecha en que este adquirió derecho hasta el 14 de abril del 2014 fecha en que se retiró de la institución. (…)” (Énfasis del texto)

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda veintisiete (27 ) de mayo de dos mil veintidós (2022 ), se declaró reconstruido el expediente -dada la documental aportada por el a quo y las

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda veintisiete (27 ) de mayo de dos mil veintidós (2022 ), se declaró reconstruido el expediente -dada la documental aportada por el a quo y las partes-, corriendo traslado común a las partes y al Ag ente del Ministerio Público en los términos del numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Una vez surtido el trámite correspondiente, se diere ingreso al expediente para proferir la sentencia.

Del informe secretarial se puso de presente que l a entidad accionada y la Agencia del Ministerio Público guardaron silencio; en ese sentido, se pone presente que la parte demandante en escrito radicado el 14 de junio de 2022 -mediante correo electrónico -, además de realizar el análisis del caso en concreto, se pone de presente una similitud de los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación incoado.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

Se contrae a determinar si hay lugar a revocar la decisión adoptada en primera instancia, en razón a la controversia presentada que el señor Albeiro Vargas tiene derecho, o no, al reconocimiento y pag o de la partida computable correspondiente a subsidio familiar de conformidad con e l artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , en el lapso del servicio activo, en la forma dada en los lineamientos dados en los antecedentes.

En caso afirmativo, la Sala , de manera oficiosa, estudiará lo correspondiente a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

2.2. Los hechos probados

antecedentes.

En caso afirmativo, la Sala , de manera oficiosa, estudiará lo correspondiente a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

2.2. Los hechos probados

a.- Obra escritura pública N° 00173 , fechada 4 de febrero de 2014, Notaría Primera de Soacha – Cundinamarca, en la cual consta como naturaleza jurídica del acto, declaración de unión marital de hecho entre compañeros permanentes entre el señor Albeiro Vargas y la señora Doris Edilia Vélez Fajardo.25899-33-33-002-2019-00089-01 Segunda instancia (Reconstruido)

b.- Se allegan los registros civiles de nacimiento de los hijos, correspondientes a: Fernando, Jhoany, Albeiro, Thalía y Taliana Vargas Vélez, quienes nacieron respectivamente los días 23 de febrero de 2000, 20 de enero de 2003, 25 de marzo de 2007 y 26 de septiembre de 2011 (las dos últimas nacieron el mismo día)

c.- Se evidencia solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , radicada ante el Comandante del Ejército Nacional de Colombia el 17 de octubre de 2018.

d.- Obra Oficio N° 20183112431881 : MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 11 de diciembre de 2018 , suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER – Ejército Nacional, donde se dio respuesta a la solicitud con relación al reconocimiento y pago del subsidio familiar, donde consideró:

“(…)

Presupuestal DIPER – Ejército Nacional, donde se dio respuesta a la solicitud con relación al reconocimiento y pago del subsidio familiar, donde consideró:

“(…) • Una vez verificado el Sistema de Administración de Talento Humano SIATH, se pudo evidenciar que su poderdante fue retirado mediante orden administrativa de personal N° 2683 del 9 de Diciembre de 2013. • Estando en actividad no registra reconocimiento del subsidio familiar. • Su poderdante allega Escritura Pública No 00173 de fecha 4 de Febrero de 2014 en donde acredita la existencia de unión marital de hecho con la señora Doris Edilia Vélez Fajardo. (…) En este entendido, para la administ ración no es factible jurídicamente, generar actos administrativo de reconocimientos, sin presupuesto asignado para ello, en tal consideración una vez el Ministerio de Hacienda y a su vez el Ministerio de Defensa, asigne el presupuesto y señale las condici ones de pago, se procederá por parte de la Dirección de Personal, a verificar su caso minuciosamente, analizando la viabilidad de pago de la creencia. (…)”

e.- Obran las siguientes certificaciones.25899-33-33-002-2019-00089-01 Segunda instancia (Reconstruido)

2.3. Consideraciones

La Sala considera que, para resolver el problema jurídico planteado, debe traer a colación la sentencia del Consejo de Estado por la cual se resolvieron aspectos puntuales en relación a las normas que han sido tratadas por las partes.

Así las cosas, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, C.P. Dr. Cesar Palomino Cortés, en sentencia con calenda

Así las cosas, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, C.P. Dr. Cesar Palomino Cortés, en sentencia con calenda ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) y Rad. N° 11001 -03-25-000-2010-0006500(0686-10), en la cual estimó la competencia para la expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales, resolviendo declarar, con efectos ex tunc , la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, donde consideró:

“(…) De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesiona les que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.

El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a par tir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número

enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a par tir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488. Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo r econocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser considerad as como inconstitucionales prima facie.

regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser considerad as como inconstitucionales prima facie.

Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respec to de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos25899-33-33-002-2019-00089-01 Segunda instancia (Reconstruido)

en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpreta ción no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado, y debido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la

riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la q ue además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.

La Sala encuentra además que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 200 0 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso recon ocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibidem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a qui enes se les

relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a qui enes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por c uanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones conten idas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al mom ento de liquidar la asignación de retiro

administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al mom ento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente:

“De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad. (…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que

de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionale