TA CUN - 25899-33-33-002-2020-00058-01-(21-09-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL – Solicitó el reconocimiento y pago de las cesant ías parciales el 8 de julio de 2015 y los 15 día s para que la entidad demandada exp idiera la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas vencieron el 30 de julio de ese año, los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 14 de agosto, y los 45 días culminaron el 20 de octubre de 2015 / SANCIÓN MORATORIA – A partir del 21 de octubre de 2015, la demandante tenía tres años pa ra reclamar el pago de la sanción moratoria, hasta el 21 de octubre de 2018 / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Presentó la petición orientada a obtener su reconocimiento, el 8 de mayo de 2019, cuando ya se había vencido el término otorgado por la ley, entre la fecha en que fue exigible el derecho al rec onocimiento y pago de la sanción moratoria y la fecha en que se elevó la reclamación administrativa, así como la interposición de la demanda, transcurrieron más de tres años, operó la prescripción extintiva s obre el derecho al rec onocimiento y pago de la sanción moratoria.

Problema jurídico: ¿Determinar si en el p resente caso o pera el fenómeno prescriptivo del pago de la sanción por mora reclamada en la demanda y la forma en que debe contabilizarse este término en el t ema objeto de estudio. En caso de no resultar probada, se deberá analizar las condiciones en que esta sanción debe

prescriptivo del pago de la sanción por mora reclamada en la demanda y la forma en que debe contabilizarse este término en el t ema objeto de estudio. En caso de no resultar probada, se deberá analizar las condiciones en que esta sanción debe reconocerse y pagarse?

Tesis: “(…) Acogiendo el criterio antes exp uesto y con base en los parámetros determinados por el Alto Tr ibunal, se procede a analizar, si en e l presente caso, se configuró la prescripción extintiva de l derecho a percibir la sanción moratoria, y para e l efecto, del acervo p robatorio obrante en el expediente, se extrae que la señora (…) solicitó el reconocimiento y pago de las cesant ías parciales el 8 de julio de 2015 y los 15 días para que la entidad demandada expidiera la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas vencieron el 30 de julio de ese año, los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 14 de agosto, y los 45 días culminaron el 20 de octubre de 2015. (…) Conforme al descrito escenario fáctico, se colige que, a partir del 21 de octubre de 2015, la demandante tenía tres años para reclamar el pago de la sanción moratoria, es decir hasta el 21 de octubre de 2018, y según se e videncia en la documental aport ada al plenario, ella presentó la petición or ientada a obtener su reconocimient o, el 8 d e mayo de 20 19, es decir, cuando ya se había vencido el término otorgado por la ley. (…) Así las cosas, no queda duda que entre la fecha en que fue exigible el derecho al reconocimiento

decir, cuando ya se había vencido el término otorgado por la ley. (…) Así las cosas, no queda duda que entre la fecha en que fue exigible el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la fecha en que se elevó la reclamació n administrativa, así como la interposición de la demanda, transcurrieron más de tres años, razón por la c ual o peró la prescripción extintiva s obre el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora (…) como bien fue advertido por el a quo. (…) A hora bien, en lo que atañe al a rgumento de la parte apelante, relativa a que en la sentencia de unificación del Consejo CE-SUJSII-012-2018 del 18 de julio de 2018 , expediente 73001-23-33-000-2014-0058-001 2018, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, no se aludió a las cesantías de carácter retroactivo que osten ta la dem andante y por ende, no debe ext enderse tal interpretación a su sit uación particular, debe decir la Sala que este aspecto viene siendo dilucidado por el órgano de cierre en múltiples p ronunciamientos, entre ellos el del 30 de s eptiembre de 2021, Radicación: 4 1001-23-33-000-2017-00315-01(2136-19), Dema ndante: Jóse Eubertis Salazar Ferná ndez, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, que al analizar el caso de un docente al que lo cobijaba el mencionado régimen (…) De esta manera, la única diferencia que existe respecto al cómputo de la prescripción

analizar el caso de un docente al que lo cobijaba el mencionado régimen (…) De esta manera, la única diferencia que existe respecto al cómputo de la prescripción de la sanción mo ra en el régimen de ces antías anualizada es que la misma se causa cada 15 de f ebrero de la anualidad que se va ya a recla mar, mientras queen el régimen retroactivo el cómputo es en los términos aquí estudiados, esto es, al día siguiente en que fenecen los setenta (70) días para el depósito de los dineros de la ces antías a favo r del docente, no existie ndo norma n i interpretación jurisprudencial en contrario. Consecu entemente, al c onfigurarse en el caso de autos el fenóm eno de prescripció n extintiva del derecho, se imp one confirmar la sentencia apelada que la declaró de o ficio. (…) S obre este tema , el Consejo de Estado, Sección S egunda, S ubsección “B”, C onsejero P onente: Dr. Car melo Perdomo Cuéter, en providencia de 19 de julio de 2018, radicación número: 6800123-33-000-2013-00493-01(2276-16), señaló (…) Así las cosas, si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011o rdena pronunciarse e n materia de costas, ello no i mplica que necesariamente deba ser en forma c ondenatoria, sino que solo proced e dicha condena bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeri dad, como h a sido reiterado por el Consejo de Estado, situaciones que no f ueron demostradas en el plenario, razón por la cual no ha lugar a condenar en costas a la parte actora.

sido reiterado por el Consejo de Estado, situaciones que no f ueron demostradas en el plenario, razón por la cual no ha lugar a condenar en costas a la parte actora. Además, porque no se demostró su causación. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-2333-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segu nda, Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal del Traba jo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

R E F E R E N C I A S

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 25899-33-33-002-2020-00058-01

DEMANDANTE : CELIA EVELIA PUENTES VERGARA

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la p arte actora contra la Sentencia proferida en Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Segund o Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá.

A N T E C E D E N T E S

La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Códi go de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011- , instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la existencia y la consecuente nulidad del acto ficto surgido por la falta de respuesta a la petición elevada el 8 de mayo de 2019, en la que solicitó el pago de la indemnización por mora e n el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho,

de 2019, en la que solicitó el pago de la indemnización por mora e n el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada reconocer y pagarle la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías ante la entidadTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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– 20 de octubre de 2015 y hasta en que se efectuó el pago de la misma – 16 de junio de 2017.

Igualmente, pide se condene a la entidad a que le pague una indemnización por perjuicios morales equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes; u na indemnización por daño emergente equivalente a 5 SMLMV y lucro cesante correspondiente a intereses moratorios correspondiente a la tasa del DTF sobre la suma pagada por cesantías parciales, sumas éstas debidamente reajustadas.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

Indica que el día 8 de julio de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que legalmente tiene derecho, la cual le fue reconocida por la Resolución 2696 de 21 de diciembre de 2016 y, cancelada tan sólo hasta el 16 de junio de 2017, por lo cual sostiene le adeudan 605 días por concepto de sanción moratoria.

2696 de 21 de diciembre de 2016 y, cancelada tan sólo hasta el 16 de junio de 2017, por lo cual sostiene le adeudan 605 días por concepto de sanción moratoria.

Posteriormente, mediante derecho de petición radicado el 8 de mayo de 2019, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, sin que la entidad diera respuesta de fond o configurándose entonces el silencio administrativo negativo.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Pese a haber sido debidamente notificada, la entidad demandada guardó silencio frente a las pretensiones.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá, en Sentencia proferida en Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), declaró probada de oficio la prescripción del derecho y, en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, con fundamentó en las siguientes

consideraciones:

Se refirió a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que regularon el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y conservaron incólumes las disposiciones referentes a la mora en el pago de las cesantías; fijó los términos para suTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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y a la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado,

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y a la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, en la que se precisa sobre los diferentes eventos que pueden presen tarse cuando se solicita el pago de las cesantías y se estableció la forma de realizar la liquidació n respectiva.

En el caso concreto, encontró que la actora solicitó el 8 de julio de 2015 el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, siendo reconocidas mediante la Resolución 2 696 del 21 de diciembre de 2016 y, el pago debió efectuarse por tardar el 20 de octubre de 2015. Sin embargo, tan sólo hasta el 24 de marzo de 2017 fue puesto a disposición de la actora y reprogramado por no cobro para el día 14 de junio de 2017, por lo a nterior el a quo tuvo en cuenta la primera fecha para el cálculo en la relación a la sanción mora.

Del mismo modo, indicó que la demandante elevó escrito ante la demandada el 8 de mayo de 2019, en el que solicitó el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías parciales, sin que obre evidencia de respuesta a tal solicitud.

No obstante, lo anterior y de oficio, analizó el fenómeno de prescripción conforme a lo establecido por el Consejo de Estado -Sección Segunda en sentencia de l 1º de julio de 2009, radicado (2624-07) C.P. Bertha Lucia Ramírez y, precisó los siguientes aspectos:

“1. La sanción moratoria se causó a partir del 21 de octubre de 2015, como se analizó anteriormente.

2009, radicado (2624-07) C.P. Bertha Lucia Ramírez y, precisó los siguientes aspectos:

“1. La sanción moratoria se causó a partir del 21 de octubre de 2015, como se analizó anteriormente.

2. La demandante formuló petición tendiente a obtener el reconocimiento de dicha sanción, el 08 de mayo de 2019.

3. La señora CELIA EVELIA PUENTES presentó solicitud de conciliación prejudicial el 12 de diciembre de 2019 ante la Procuraduría 200 judicial I para

Asuntos Administrativos de Zipaquirá.

4. Entre la fecha en que se causó la sanción moratoria y la fecha en que se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial transcurrió el término de 3 años, 06 meses y 15 días.

5. Según la constancia expedida el 10 de febrero de 2020 la solicitud de conciliación se declaró fallida y la demanda se radicó el 05 de marzo de 2020.

6. Entre la fecha en que se expidió la constancia de conciliación fallida y la fecha en que se formuló la demanda trascurrió 24 días.

7. Es decir que desde que se causó la sanción moratoria y hasta que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho trascurrieron 3 años, 7 meses y 9 días.

8. La demanda debió presentarse antes del día 21 de octubre de 2018, lo que no ocurrió”.

Conforme a lo anterior, concluyó que la demandante reclamó su derecho an te la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anteri or en el caso en

Conforme a lo anterior, concluyó que la demandante reclamó su derecho an te la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anteri or en el caso en concreto operó la prescripción extintiva.

Finalmente, negó la condena en costas por no aparecer causadas.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de la parte actora , impetró recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto a su juicio, tanto en la sentencia 00188 de 20 18 (Consejo de Estado), en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de ag osto de 2016

Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), proferida por el mismo órgano de Cierre, se establece esta regla Jurisprudencial para la mora en la consignación anualizada de cesantías, caso que no es el acá analizado pues las cesantías de la demandante no son de consignación anualizadas por el régimen al q ue pertenece la docente (Decreto 2277), aclarando para el caso en concreto son cesantías retroactivas.

Ello se puede evidenciar fácilmente de la misma resolución de reconocimiento anexa al expediente, probándose, además, de los hechos que sustentan la dema nda, que la demandante aún labora como Rectora de la Normal Departamental de Gachetá, es decir su vinculación laboral está vigente.

expediente, probándose, además, de los hechos que sustentan la dema nda, que la demandante aún labora como Rectora de la Normal Departamental de Gachetá, es decir su vinculación laboral está vigente.

Por otro lado, afirma que si bien el a quo aplica la sentencia del Consejo de Estado de fecha 1º de julio de 2009, radicado (2624-07), sobre las cesantías anualizadas, pasa por alto que existen otras tesis contrarias, por ejemplo, la plasmada en la Sentencia de 29 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 08001-23-31-0002010-00941-01(1366-12). Para el efecto , indica que la mora en cesantías se hace exigible cuando se causa y, procede a ahondar en la definición de causación como el proceso de reconocer contablemente un evento o hecho económico, es decir, registrarlo en la contabilidad, que no es otra cosa que la contab ilización del hecho económico.

Entonces, sostuvo que, al elevar petición de pago de la sanción mora el 8 de mayo de 2019, se interrumpió el termino de prescripción, es decir a partir del 8 d e mayo de 2016 no se podría hablar de la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, por lo que se debe desde esta fecha, hasta el 24 de marzo de 2017 (fecha de pago tom ada por el Despacho), ordenar el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por reunir los requisitos legales, mediante Auto del 22 de agosto de 2022, se admitió el

Despacho), ordenar el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por reunir los requisitos legales, mediante Auto del 22 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La señora Procuradora Judicial II para Asuntos Administrativos, rindió oportunamen te concepto en el presente proceso, en forma desfavorable a las pretensiones de la parte demandante, fundando sus argumentos en el hecho que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en este caso se configuró la prescripción extintiva del derecho frente al reclamo de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida en Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Segundo Ad ministrativo Oral del Circuito de Zipaquirá, que declaró probada de oficio la prescripción del derecho y, negó las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los reparos plasmados en la apelación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si en el presente caso opera el fenómeno prescrip tivo del pago

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los reparos plasmados en la apelación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si en el presente caso opera el fenómeno prescrip tivo del pago de la sanción por mora reclamada en la demanda y la forma en que debe contabilizarse este término en el tema objeto de estudio. En caso de no resultar probada, se deberá analizar las condiciones en que esta sanción debe reconocerse y pagarse.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS Y EL CASO CONCRETO

El 8 de julio de 20151, la accionante elevó petición ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual solicitó le fueren reconocidas y pagadas las cesantías parciales.

La Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y representación de la NaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 269 6 de 21 de diciembre de 2016 2, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la actora, por un valor neto a pagar de $60.600.000.

1 Página 23 archivo pdf demanda expediente digital. 2 Páginas 23 a 25 archivo pdf demanda-anexos expediente digital.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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En atención a la prueba decretada de oficio por el a quo en la audiencia inicial, se aportó certificación expedida el 2 de julio de 20 21 por la Fiduprevisora, donde se indica que el

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En atención a la prueba decretada de oficio por el a quo en la audiencia inicial, se aportó certificación expedida el 2 de julio de 20 21 por la Fiduprevisora, donde se indica que el Fonpremag puso a disposición de la demandante los dineros correspondientes a sus cesantías, a partir del 24 de marzo de 2017, empero, por no haber sido cobrados, se reprogramó para el 14 de junio del mismo año (Archivo pdf denominado certificado de pago Fiduprevisora).

El 8 de mayo de 2019, la parte actora elevó solicitud ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca -Fonpremag, en la cual le solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías. Transcurrieron más de 3 meses sin que la parte actora haya sido notificada d e acto administrativo dando respuesta, configurando ello el silencio administrativo negativo de que trata el artículo 833 del CPACA.

III. DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL

PAGO DE LAS CESANTÍAS.

En este punto, destaca la Sala que la parte actora en el recurso de apelación alega que en el presente caso no se configuró la prescripción extintiva del pago de la san ción moratoria, por cuanto el término debió contabilizarse en forma proporcio nal a la causación de la mora, de manera que al radicarse la solicitud de pago de la sanción mora el 8 de mayo de 2019, se interrumpió el termino de prescripción, es d ecir a partir del 8 de mayo de 2016 no se podría hablar de la ocurrencia del fenóm eno de la prescripción,

el 8 de mayo de 2019, se interrumpió el termino de prescripción, es d ecir a partir del 8 de mayo de 2016 no se podría hablar de la ocurrencia del fenóm eno de la prescripción, por lo que se debe desde esta fecha hasta el 24 de marzo de 2017 en que se efectuó el pago como fecha acogida por el juez de primer grado.

Al respecto, debe decir la Sala que la interpretación que hace la parte apelante fue en algún momento extraída de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 ago sto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, en las que se fijó reglas jurisprudenciales frente a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así:

« i)Prescripción de los salarios moratorios

3 Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la pr esentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hec ho uso de los recursos contra el acto presunto, o

que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios [13] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador [14] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: …

caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: … La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 [15], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

ii)Reclamación de la sanción moratoria (…)

La otra tesis sostiene que la reclamación de la sanción moratoria surge desde el momento en que la obligación se hace exigible , entendiéndose como obligación la que el legislador impone al empleador de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fecha determinada, siendo así, la reclamación válidamente se puede realizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora. (…)

La tesis se abordó en forma precisa, en la siguiente providencia, entre otras, en la que se indicó que la reclamación procede desde cuando la obligación se hace exigible, así: (…)

Para efecto de acoger una de las tesis antes expuestas, se ha de decir que como

que se indicó que la reclamación procede desde cuando la obligación se hace exigible, así: (…)

Para efecto de acoger una de las tesis antes expuestas, se ha de decir que como se indicó previamente, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, lo cual quiere decir que al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho a la sanción, por lo menos, en forma parcial. (…)

El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse:

De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantíasTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señala do deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. (…)

Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente”. (Negrilla y subrayas fuera del texto original).

No obstante, pese a que en la aludida sentencia se dejaron establecidas las reglas sobre el cómputo de la prescripción y la norma aplicable, cual es que la recla mación administrativa de la sanción moratoria deberá presentarse dentro del trienio siguientes a la exigibilidad de la obligación; al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, para ordenar a partir de allí el reconocim iento y pago de la penalidad, aspecto que a su vez quedó plasmado en la resolutiva del fallo.

y se computaron tres años hacia atrás, para ordenar a partir de allí el reconocim iento y pago de la penalidad, aspecto que a su vez quedó plasmado en la resolutiva del fallo.

Lo anterior, generó que las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de este Tribunal, contabilizaran de manera diferente el término de la p rescripción, ya que algunos de ellos aplicaban la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidenci4, de manera que efectúan el cómputo del trienio prescriptivo a partir de la exigibilida d de la obligación; mientras que otros adoptan aquella seña