TA CUN - 25899-33-33-002-2022-00099-01-(18-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 258993333002202200099-01

Accionante: ZORAIDA GONZÁLEZ CAYCEDO

Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES Y OTRO

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, contra el fallo de tutela de 18 de abril de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá, Cundinamarca, que accedió al amparo solicitado.

El escrito de tutela

Expuso la accionante que padece distintas patologías: cardiopatías en estudio, síndrome de dolor crónico generalizado, hipotiroidismo, migrañas con aura, trastorno funcional intestinal, gastritis crónica, reflujo, hiperplasia de glándula del endometrio, adenominosis, endometriosis, adherencias del epiplón, dolor crónico del abdomen y pelvis, múltiples infecciones urinarias por incontinencias urinarias, entre otras.

Por la existencia de tales patologías ha presentado incapacidades médicas superando los 180 días, por lo que se encuentra adelantando los trámites para determinar la pérdida de su capacidad laboral.

El 1 de octubre de 2020, Colpensiones le notificó el dictamen No. 3957932 del 16

superando los 180 días, por lo que se encuentra adelantando los trámites para determinar la pérdida de su capacidad laboral.

El 1 de octubre de 2020, Colpensiones le notificó el dictamen No. 3957932 del 16 de septiembre de 2020 en el que determinó un porcentaje de 41.89% de pérdida de su capacidad laboral con fecha de estructuración del 11/06/2020, de origen común, decisión que recurrió el 9 de octubre de 2020 por considerar que Colpensiones no valoró todas las patologías.

En relación con las incapacidades que superan los 180 hasta los 540 días, Colpensiones generó un pago desde el 26 de agosto de 2019 hasta el 8 de marzo2

Exp: 258993333002202200099-01

Accionante: Zoraida González Caycedo Acción de tutela

del 2020 para un total de 196 días ya que Famisanar hizo llegar un nuevo concepto de rehabilitación desfavorable emitido el 9 de marzo 2020.

El 29 marzo de 2021, Colpensiones negó el resto de pagos de las incapacidades generadas en su totalidad, argumentando que contaba con un concepto de rehabilitación desfavorable.

Precisa que desde el día 541 hasta la fecha, Famisanar no ha pagado las incapacidades.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la salud y a la seguridad social y pidió que, en consecuencia, se ordene a Colpensiones y a Famisanar el pago de las incapacidades médicas que a cada uno le compete.

Fallo de primera instancia

fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la salud y a la seguridad social y pidió que, en consecuencia, se ordene a Colpensiones y a Famisanar el pago de las incapacidades médicas que a cada uno le compete.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 18 de abril de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, Cundinamarca, resolvió el amparo solicitado, en los siguientes términos.

“En el caso en examen, el problema jurídico a resolver se sintetiza en determinar si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales de seguridad social y mínimo vital, ante la conducta de las entidades accionadas.

Y en este caso es necesario dividir la situación respecto de COLPENSIONES y de FAMISANAR.

Respecto de la primera, por la parte accionante se indica que no canceló las incapacidades generadas entre el 10 de marzo de 2020 y el 10 de septiembre de 2020.

COLPENSIONES se excusa del pago en esas fechas por cuanto fue expedido por parte de FAMISANAR el 17 de marzo de 2020 un concepto de rehabilitación DESFAVORABLE.

Frente a ello, se aprecia que la entidad de pensiones omite dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012.

Conforme al parágrafo 1º del artículo 3.2.1.10 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, el pago de los dos primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común corresponde al empleador y a partir del tercer día a la EPS a la que se encuentre afiliada la persona.

Reglamentario 780 de 2016, el pago de los dos primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común corresponde al empleador y a partir del tercer día a la EPS a la que se encuentre afiliada la persona. Así, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012[52], el pago de las incapacidades expedidas entre el día tres (3) y el día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador3

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Accionante: Zoraida González Caycedo Acción de tutela

Citando nuevamente la Sentencia T-523 de 2020 de la Corte Constitucional tenemos:

“En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181, de acuerdo con la norma citada del Decreto 019 de 2012, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. Si bien esto último fue objeto de debate en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador con independencia de la decisión contenida en el concepto

Bajo lo anterior, tenemos que la excusa del no pago de las incapacidades por parte de COLPENSIONES no resulta constitucionalmente aceptable y por ende se accederá a lo solicitado por la accionante.

con independencia de la decisión contenida en el concepto

Bajo lo anterior, tenemos que la excusa del no pago de las incapacidades por parte de COLPENSIONES no resulta constitucionalmente aceptable y por ende se accederá a lo solicitado por la accionante.

En cuanto a FAMISANAR, si bien dentro de su contestación se defiende en el sentido que ha sido por el actuar de COLPENSIONES que no ha pagado las incapacidades posteriores al día 540, este Despacho en aras de evitar una posible conducta dilatoria que lleve a la materialización del derecho fundamental aquí amparado, le ordenará el pago de las incapacidades pendientes del pago, una vez se reciba la certificación por parte de COLPENSIONES del pago de las incapacidades pendientes, así como del dictamen de la Junta Regional de Calificación de invalidez, independientemente si actualmente se está surtiendo el recurso de apelación.”.

Conforme lo antes expuesto, resolvió.

“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de SEGURIDAD SOCIAL y MINIMO VITAL dentro de la acción de tutela incoada por ZORAIDA GONZALEZ CAICEDO, conforme lo expuesto en la parte motiva del fallo.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES que en el término de cinco (5)

días proceda a:

2.1. Pagar las incapacidades pendientes otorgadas a la accionante entre el 10 de marzo y el 10 de septiembre de 2020

2.2. Expedir certificación del pago de incapacidades y entregárselo a la accionante con destino a EPS FAMISANAR

2.3. Expedir copia del dictamen de pérdida de calificación de invalidez,

2.2. Expedir certificación del pago de incapacidades y entregárselo a la accionante con destino a EPS FAMISANAR

2.3. Expedir copia del dictamen de pérdida de calificación de invalidez, adelantado por la Junta Regional, independientemente de si ya se resolvió el recurso de apelación.

Una vez la accionante reciba estos documentos, deberá proceder a radicar los mismos en EPS FAMISANAR por el medio dispuesto para ello.

TERCERO: ORDENAR a EPS FAMISANAR que en el término de diez (10) días contados a partir de la radicación de los documentos por parte de la accionante, mencionados en el numeral anterior, proceda al pago de las incapacidades pendientes de cancelar, desde el día 540 en adelante, hasta que se defina la situación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante.4

Exp: 258993333002202200099-01

Accionante: Zoraida González Caycedo Acción de tutela

(…).”.

Escrito de impugnación

La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones.

Famisanar EPS allegó un nuevo concepto de rehabilitación (CRE) emitido el 9 de marzo de 2020 ante Colpensiones con pronóstico DESFAVORABLE, mediante el radicado 2020_3698332 del 17 de marzo de 2020.

Por tanto, a partir de la emisión de dicho concepto no era procedente el reconocimiento y pago de las incapacidades. Este solo procede cuando el concepto de rehabilitación (CRE) tiene pronóstico FAVORABLE, caso en el cual lo pertinente

Por tanto, a partir de la emisión de dicho concepto no era procedente el reconocimiento y pago de las incapacidades. Este solo procede cuando el concepto de rehabilitación (CRE) tiene pronóstico FAVORABLE, caso en el cual lo pertinente es dar inicio al trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 2.2.3.3.2 del Decreto 1333 de 2018.

Agregó que no se cumple con el principio de inmediatez, pues las incapacidades referidas son del año 2020 en tanto que la acción se impetró en el mes de abril de 2022.

Transcurrió un término superior a un año, en el cual la accionante no justificó las razones de su inactividad, por lo que se pierde la urgencia que hace procedente la especial y expedita acción constitucional, esto es, no se configura un perjuicio irremediable.

Consideraciones de la Sala

Reconocimiento y pago del auxilio por incapacidad.

Sobre el reconocimiento y pago del auxilio por incapacidad laboral, la H. Corte Constitucional precisó lo siguiente en la sentencia T–401 de 2017, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.

“Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que5

Exp: 258993333002202200099-01

Accionante: Zoraida González Caycedo Acción de tutela

está afiliado el trabajador1, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

(…)

Accionante: Zoraida González Caycedo Acción de tutela

está afiliado el trabajador1, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

(…)

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral2.

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 20093 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en

legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 20093 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones4.

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el

1 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 2 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen

salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 3 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 4 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).6

Exp: 258993333002202200099-01

Accionante: Zoraida González Caycedo Acción de tutela

pago del auxilio correspondiente5.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.” (Subrayas de la Sala, destacado del original).

Caso concreto.

Teniendo en consideración el argumento expuesto por Colpensiones, según el cual existe un informe de rehabilitación desfavorable notificado el 17 de marzo de 2020, no es procedente el reconocimiento y pago de incapacidades, porque dicho pago solo procede cuando el concepto de rehabilitación es favorable.

La Sala precisa que conforme a la sentencia arriba transcrita, “a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.”. La circunstancia de que en el caso concreto haya

hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.”. La circunstancia de que en el caso concreto haya sido desfavorable, no la releva de la obligación de pagar las incapacidades.

Así las cosas, como el argumento de Colpensiones para relevarse del pago es la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable; y tal argumento es improcedente, se confirmará el fallo impugnado.

En cuanto hace al principio de inmediatez, que también alega Colpensiones, la Sala precisa que tal argumento no es aceptable. Si bien los periodos a los que se refiere

5 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).7

Exp: 258993333002202200099-01

Accionante: Zoraida González Caycedo Acción de tutela

la accionada corresponden al año 2020 y la acción se ejerció en el 2022, el transcurso del tiempo no desaparece en este caso la vulneración de los derechos fundamentales.

Por tanto, se confirmará el fallo de primera instancia.

DECISIÓN

transcurso del tiempo no desaparece en este caso la vulneración de los derechos fundamentales.

Por tanto, se confirmará el fallo de primera instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMASE el fallo de tutela proferido el 18 de abril de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá, Cundinamarca.

SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá, Cundinamarca.

CUARTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, DEVUÉLVASE al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

LUIS MANUEL LASSO LOZANO CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrado Magistrada

Firmado electrónicamente

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel

Magistrado Magistrada

Firmado electrónicamente

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.