TA CUN - 25899-33-33-003-2019-00272-01-(26-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: ROSA ELENA RINCÓN ARANGO

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Expediente: No.25899 3333 003-2019-00272-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)1, por el Juzgado Tercero (03) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Rosa Elena Rincón Arango contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

La demandante mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 23 de julio de 2019, frente a la petición presentada el 23 de abril de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

ficto configurado el 23 de julio de 2019, frente a la petición presentada el 23 de abril de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la nulidad del acto demandado y de la configuración del silencio negativo de la administración, pretende que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar en favor de la demandante la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitu d de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Requiere también que se disponga el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., se condene a la parte demandada a pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

1 Expediente virtualExpediente: 2019-00272-01

Actor: Rosa Elena Rincón Arango

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

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SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda se indica que el día 03 de noviembre de 2015 , la demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías , las que fueron reconocidas

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda se indica que el día 03 de noviembre de 2015 , la demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías , las que fueron reconocidas mediante Resolución No.279 de 25 de enero de 2016 y canceladas el 06 de mayo de 2016.

Señala la accionante que los 70 dí as para el reconocimiento y pag o de las cesantías vencieron el 16 de febrero de 2016, sin que para esa fecha se le hubiera cancelado dicha prestación, la cual, se pagó efectivamente el 06 de mayo de 2016, por lo que transcurrieron 79 días de mora.

En con secuencia, el día 23 de abril de 2019 la demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente de forma ficta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero (03) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, a través de la sentencia impugnada2 declaró probada de oficio la excepción de prescripción, así:

Luego de hacer un recuento de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, advirtió que la petición de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada el 3 de noviembre de 2015, el acto administrativo

Luego de hacer un recuento de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, advirtió que la petición de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada el 3 de noviembre de 2015, el acto administrativo de reconocimiento debió ser expedido hasta el día 25 de noviembre de 2015; a su vez, conforme al numeral 2 del artículo 87 del CPACA en concordancia con el artículo 76 de la misma disposición, el término de ejecutoria transcurriría hasta el día 10 de diciembre de 2015, por tanto, el pago d ebió efectuarse por tardar el 16 de febrero de 2016.

No obstante, resaltó que en vista que la entidad realizó el pago el 6 de mayo de 2016, incurrió en mora al haber superado el plazo que disponía para ello, y si bien en principio la entidad sería responsable de la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, entre los días 17 de febrero de 2016 al 5 de mayo de 2016, también lo es que se configuró el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria de los valores causados entre el 17 de febrero de 2016 y el 23 de abril de 2016.

Al respecto, anotó que la sanción cuyo pago se solicita, se causó a partir del 17 de febrero de 2016, la solicitud de pago de la sanción moratoria fue radicada por la parte accionante ante la entidad demandada el 23 de abril de

2 IbídemExpediente: 2019-00272-01

Actor: Rosa Elena Rincón Arango

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

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radicada por la parte accionante ante la entidad demandada el 23 de abril de

2 IbídemExpediente: 2019-00272-01

Actor: Rosa Elena Rincón Arango

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

3 2019, es decir, transcurrieron más de tres (3) años desde que debió efectuarse el pago (16 de febrero de 2016) y la solicitud de pago de la sanción moratoria, situación que conlleva a declarar probada inexorablemente y de oficio la excepción de prescripción, y de contera, a denegar las suplicas de la parte actora.

De conformidad con lo expuesto, el A quo negó las pretensiones de la demanda, por haberse extinguido el derecho a reclamar oportunamente el reconocimiento de la sanción moratoria.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante recurrió la decisión de primer grado y anotó en síntesis que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el té rmino de prescripción se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el ministerio público y hasta que se expida la constancia sin que el termino exceda los tres meses contados a partir de la presentación de la solicitud.

Así las cosas, aseguró que la señora Rosa Elena Rincón Arango , inicio la actuación administrativa mediante petición del 03 de noviembre de 2015, en la que se solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, de allí que la sanción por mora debe contarse vencidos los 70 días, y en consecuencia, por

actuación administrativa mediante petición del 03 de noviembre de 2015, en la que se solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, de allí que la sanción por mora debe contarse vencidos los 70 días, y en consecuencia, por aplicación de la ley 1071 de 2006, la entidad demandada contaba hasta el 16 de febrero de 2016 para realizar el pago de las cesantías, y este se hizo hasta el 06 de mayo de 2016, según comprobante expedido por la Fiduciaria la Previsora, lo que significa que tanto el reconocimiento de las cesantías, como su pago fueron extemporáneos.

Arguyó que, el Consejo de Estado ha ve nido sosteniendo “que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el p ago adeudado por concepto de cesantías”, por lo tanto, concluyó que para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio p ese a que el principal lo causa, como son las cesantías, aun no reconocido, precisamente porque la administración desborda los términos que trata la Ley 1071 de 2006 para decidir oportunamente las solicitudes de reconoci miento de las cesantías, como se puede observar en este caso la entidad tardo más de 4 meses en realizar el pago y reconocimiento de estas.

Manifestó que son claras las normas al disponer que los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad de l derecho, razón por la cual, se hace

meses en realizar el pago y reconocimiento de estas.

Manifestó que son claras las normas al disponer que los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad de l derecho, razón por la cual, se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continúa surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el termino prescriptivo corre a partir del p ago de la prestación social, por lo tanto, mal podría señalarse que la prescripción debe ser calculada desde el día efectivo en que debió realizarse el pago, toda vez que cada día de retraso en el pago de la cesantía se causa de nuevo un díaExpediente: 2019-00272-01

Actor: Rosa Elena Rincón Arango

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

4 de pago de salario, siendo imposible que se inicie el término de la prescripción hasta tanto no se realice el pago.

Adicionalmente, indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en cuanto a la aplicación de la prescripción trienal en el caso de la sanción moratoria, precisando que, si bien los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión específica a la aplicabilidad de la prescripción trienal en dicha materia, se debe aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el Artículo 151 del C.S.T. por aplicación analógica, por lo tanto, es dable colegir que se deberán declarar prescritos los periodos de sanción moratoria que se causen con 3 años de anterioridad a la interrupción de la prescripción, con la petición.

Por lo anterior, solicitó que en caso de considerarse que se configuró la

que se causen con 3 años de anterioridad a la interrupción de la prescripción, con la petición.

Por lo anterior, solicitó que en caso de considerarse que se configuró la prescripción, se declare que la misma operó parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 16 de febrero de 2016 y el 23 de abril de 2016, pues los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 24 de abril de 2016 al 06 de mayo de 2016. Hizo referencia a diversas sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, las cuales, solicitó sean tenidas en cuenta en segunda instancia para proferir decisión de mérito.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y presentado en tiempo.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (03) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Zipaquirá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si dentro del presente asunto se configuró o no el fenómeno de la prescripción extintiva de pagos derivados de la sanción moratoria por el pago tardío de las

El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si dentro del presente asunto se configuró o no el fenómeno de la prescripción extintiva de pagos derivados de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías dispuesto a favor de la demandante.

HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensas, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, de lo probado en el plenario se desprende que:Expediente: 2019-00272-01

Actor: Rosa Elena Rincón Arango

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

5 1.) Obra Resolución No.279 de 25 de enero de 2016, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la demandante. En el acto administrativo en comento se indica que mediante petición elevada el 0 3 de noviembre de 2015 , la actor a solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de cesantías parciales.

2.) Se allegó certificación de pago de cesantías, expedido por el FOMAG – Fiduprevisora, en la cual consta que las cesantías reconocidas mediante Resolución No.279 de 2016, fueron pagadas el 06 de mayo de 2016.

3.) Reposa petición radicada el 23 de abril de 2019, por medio de la cual la demandante solicitó a la parte demandada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.

MARCO NORMATIVO

Las cesantías son una prestación social a la cual tiene derecho todo trabajador con el objeto de constituirse como un auxilio monetario cuando la

de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.

MARCO NORMATIVO

Las cesantías son una prestación social a la cual tiene derecho todo trabajador con el objeto de constituirse como un auxilio monetario cuando la persona se encuentre cesante. Conforme lo señala el H. Consejo de Estado3 “La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínc ulo. El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral .” (Subraya fuera de texto original).

En materia de cesantías a favor de los docentes, se debe observar el artículo 154 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de

3 CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección

B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Treinta (30) De Ago sto De Dos Mil Doce (2012). Ref: Expediente No. 080012331000200800369 01 4 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las

siguientes disposiciones: (…)

4 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Ba ncaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional deExpediente: 2019-00272-01

Actor: Rosa Elena Rincón Arango

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

6 Prestaciones Sociales del Magisterio”, en el cual se establece el sistema aplicable para el pago de cesantías de las personas vinculadas al Magisterio.

Actor: Rosa Elena Rincón Arango

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

6 Prestaciones Sociales del Magisterio”, en el cual se establece el sistema aplicable para el pago de cesantías de las personas vinculadas al Magisterio. Ahora bien, es inherente a esta prestación social cualquiera que sea el vínculo existente entre el trabajador y el empleador, que su reconocimiento y pago sea oportuno, en la medida en que constituye un ahorro para el empleado mientras se encuentra cesante, tratándose de la cesantía definitiva, o para realizar inversio nes en estudio o vivienda si se trata de cesantías parciales.

En consideración a lo anterior, el legislador estableció una sanción imputable al empleador que se encuentre en mora por el pago tardío de las cesantías, la cual se encuentra contemplada en la Ley 244 de 1995 —subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006 —, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 1º y 2º prescriben:

“ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole

determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”(Subraya fuera de texto original)

Tal consagración legal descansa en la idea de materializar los postulados constitucionales, referidos al pago oportuno de los salarios, las prestaciones sociales y las pensiones, y pretende evitar que por la ineficien cia de la administración el servidor se vea perjudicado y no reciba a tiempo el auxilio de cesantía que como se sabe se reconoce en proporción al tiempo de servicio prestado.

sociales y las pensiones, y pretende evitar que por la ineficien cia de la administración el servidor se vea perjudicado y no reciba a tiempo el auxilio de cesantía que como se sabe se reconoce en proporción al tiempo de servicio prestado.

Inspirado en esta filosofía, el legislador atribuyó una consecuencia económica frente al retardo en el pago de la prestación laboral comentada, cuando ésta ha sido reconocida y liquidada mediante decisión administrativa en firme, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectiva la cancelación de tales sumas, tal como lo consagra el parágrafo del

Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”Expediente: 2019-00272-01

Actor: Rosa Elena Rincón Arango

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

7 artículo 2º de la Ley en cita. Se infiere que la mora inicia pasados 65 días hábiles a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado5 en distintas oportunidades.

Es de anotar que las normas anteriores son aplicables a los docentes pues si bien la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios, hacen referencia a las cesantías en relación con el personal docente, en ellas no se fijan los términos para el p ago oportuno de las mismas y la respectiva consecuencia por el retardo en su cancelación. Por ello, en virtud de los principios constitucionales aplicables en materia laboral, entre ellos, el de favorabilidad se hace una interpretación armónica del compend io normativo que rige la materia para

retardo en su cancelación. Por ello, en virtud de los principios constitucionales aplicables en materia laboral, entre ellos, el de favorabilidad se hace una interpretación armónica del compend io normativo que rige la materia para concluir que ante la ausencia de norma especial que regule la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, resulta necesario dar aplicación a la Ley 244 de 1995 cuyos artículos 1º y 2º prescriben tal consec uencia. Además, porque la aplicación de un régimen especial se justifica en cuanto el mismo resulte ser más beneficioso para el titular.

Se comprende de las normas antes citadas, en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, que l a sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas o parciales —Ley 1071 de 20066— que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes, cuando haya mora del empleador o en este caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así lo estableció el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo7, el cual, en el caso de una docente que prestó sus servicios al Departamento de Córdoba, quien solicitó entre otras cosas el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, dispuso lo siguiente:

“(…) Como quedó establecid o, la moratoria en el pago de cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, previendo que luego de presentada la solicitud la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitiv as, 5 días de

contemplado en la Ley 244 de 1995, previendo que luego de presentada la solicitud la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitiv as, 5 días de ejecutoria y 45 días hábiles para el pago.

En el sub-lite, la demandante inició la actuación en sede gubernativa mediante escrito de 24 de octubre de 2002, requiriendo a la Administración la Resolución que reconoce las cesantías definitivas , siendo negada tal prestación hasta la sentencia impugnada, que condenó al Departamento de Córdoba a pagar el auxilio de cesantía a que tiene derecho por el tiempo de servicio prestado como Docente.

Por lo que, como en el sub -lite no obra la liquidación de cesantías que indique el último salario devengado, ni la constancia de pago efectivo, dirá la Sala que la sanción moratoria deberá liquidarse a

5 Vrg. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 6 LEY 1071 DE 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público,

un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 7 Ver Sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “ B”. Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009). Radicación número: 2300123-31-000-2004-00069-02(0859-08), en la cual se dio aplicación a la Ley 244 de 1995 —subrogada por la Ley 1071 de 2006 en ciertos asuntos— al caso de un docente.Expediente: 2019-00272-01

Actor: Rosa Elena Rincón Arango

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

8 partir del 30 de enero de 2003 (65 días) hasta el pago efectivo de la liquidación del auxilio de cesantía, con base en el último salario devengado por el demandante (…)”. (Subraya fuera de texto original)

Ahora bien, anteriormente existía duda de si la sanción se ocasionaba no solo por el pago tardío sino por el reconocimiento que excediera los quince (15) días que tiene la entidad una vez la documentación esté completa. El Consejo de Estado ha sido insistente en señalar que se sanciona la negligencia de la entidad tanto en el reconocimiento como en la satisfacción de la obligación, y cuando se hace referencia a mora en el pago, va incluida la demora en el

de Estado ha sido insistente en señalar que se sanciona la negligencia de la entidad tanto en el reconocimiento como en la satisfacción de la obligación, y cuando se hace referencia a mora en el pago, va incluida la demora en el reconocimiento de la cesantía. En este sentido, el Máximo Tribunal de lo Contencioso, mediante Sentencia de veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007), Consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante, Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01, señaló que el término para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se empieza a contar desde el momento de la presentación de la petición, así:

“Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así:

5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso puede ocurrir variar posibilidades:

5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente.

5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está

5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente.

5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.

En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2.

(…) Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un térmi no perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario . Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que

mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemniz ación moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5)