TA CUN - 25899-33-33-003-2021-00012-01-(24-06-2022)

Sanción moratoria por pago tardío de cesantías, prescripción extintiva.

Síntesis del caso: Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el val or reconocido por concepto de Ces antías en la Resolución No. 0013 40 de 26 de septiembre de 2019.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del señor (…), deberán reconocerse 397 días por concepto de sanción moratoria, los cuales transcurrieron entre el 15 de diciembre de 2018 y e l 15 de enero de 2020 y aclarando que en el evento en que la entidad demandada haya efectuado un pago a favor del demandante por concepto de la sanción moratoria que en virtud de esta sentencia se ordena, deberá descontar de las sumas que se ordena reconocer el valor cancelado, en forma indexada / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – La petición de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 7 de febrero de 2020, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y que la demanda se presentó el 25 de enero de 2021, no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Nación Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor del señor

Problema jurídico: ¿Determinar si la Nación Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor del señor (…) después del término previsto en la ley pa ra el efecto; y si, en c onsecuencia, le asiste e l derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consisten te en el pago de un d ía de salario por c ada día de retardo, debidamente indexada? ¿En caso afirmativo deberá determinarse si a la fecha ya se encuentra acred itado el pago de dicha indemnización?

Tesis: “(…) El señor (...) en su cali dad de docente oficial, solicitó el día 4 de septiembre de 2018 el reconocimiento y pago de sus ces antías parciales para reparación y a mpliación de vivienda. (…) Mediante Resolución No. 001340 de 26 de septiembre de 2019, el Director de Personal de Instituc iones E ducativas de la Secretaría de E ducación de Cu ndinamarca, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor del demandante. (...) El pago de la cesantía se efectuó el día 16 de enero de 2020. (…) El día 7 de febrero de 2020 el actor solicitó el reconocimien to y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 equival ente a un dí a de salario por cada día de retardo, por haber cancelado después de los términos previstos en la ley, sus cesantías. (…) teniendo en cuenta

de 1995 y 1071 de 2006 equival ente a un dí a de salario por cada día de retardo, por haber cancelado después de los términos previstos en la ley, sus cesantías. (…) teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de las cesantías parciales se radicó el 4 de septiembre de 2018, la autoridad demandada contaba con un término de 15 días para reconocerla (plazo que se vencía el 25 de septiembre de 2018), 10 días más para notificarla (teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia del C.P.A.C.A.), los cuales se vencían el 9 de octubre de 2018 y 45 días para cancelarla (…) hasta el 14 de diciembre de 2018-, pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento hasta el día 26 de septiembre de 2019 y efectuó la consignación el día 16 de enero de 2020. (…) existió mora en el pago de las ces antías parciales reclamadas por el actor por un período equivalente a 397 días de salario, los cuales transcurrieron desde el día 15 de diciembre de 2018 –día siguiente al plazo máximo para su reconocimiento y pagoy hasta el d ía 15 de enero de 2020 –día anterior a la fecha en la que estas fueron puestas a disposición-. (…) La li quidación de la sanción moratoria por los 397 días de salari o debe efectuarse con base en la asignación básica diaria deven gada por el señor ( . . . ) para el año 2018, teniendo en cuenta los parámetros fija dos por la Sección S egunda del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 1 8 de julio de 2018, sin que resulte p rocedente

año 2018, teniendo en cuenta los parámetros fija dos por la Sección S egunda del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 1 8 de julio de 2018, sin que resulte p rocedente tener en cuen ta los demás factores salariales devengados por e l demandante. (…) no es posible liquidar la condena en concreto, teniendo en cuenta que no aparece ce rtificación del salario devengado para el año 2018. (…) para efectuar la liquidación de la condena la entidad deberá tener en cuenta la asignación básica recibida en el año 2018 (año en el que se causó la mora), el valor anterior debe ser dividido por treinta (30) para determinar o convertir la cifra enlo que recibía diariamente, luego, dicha cantidad se multiplica por los días de mora (397), para establecer el total de la s anción moratoria. (…) ni du rante el tr ámite p rocesal en pr imera instancia ni en el término de e jecutoria del auto que admitió el recurso de apelación contra la sentencia la NaciónMinisterio de E ducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales de l Magisterio allegó documento alguno que acredite este pago, limitándose a señalar en el recurso de apelación que c anceló 230 días de mora por el período comprendido entre el 16 de mayo de 2019 y el 31 de d iciembre de 2 019, equivalentes a la suma de $26.186.811. (…) Luego entonces y pese a que med iante m emorial radicado antes de la adm isión del recurso de apelación (esto es, el 18 de abril de 2 022) la entidad remitió certificaciones expedidas por la

entonces y pese a que med iante m emorial radicado antes de la adm isión del recurso de apelación (esto es, el 18 de abril de 2 022) la entidad remitió certificaciones expedidas por la Fiduciaria la Previsora S. A. en las que se hace c onstar un pago de $ 26.186.811, estas documentales no pueden ser ten idas en c uenta por no ha ber sido alleg adas en las oportunidades procesales previstas en el artículo 212 del C. P. A. C.A. (…) Adicionalmente, es del caso destacar que aún si se hubiera acreditado el pago de la suma señalada en el recurso, tampoco habría lugar a revocar la sentencia de primera instancia habida cuenta que el valor reconocido no cubre el período total por el que se generó la mora (comprendido entre el 15 de diciembre de 2018 y el 15 de enero de 2020) -pues según afirma la entidad, reconoció la sanción moratoria por el período comprendido entre el 16 de mayo y el 31 de diciembre de 2019.- (…) No obstante lo anterior, c onsidera la Sa la que en todo caso, en e l evento en que l a entidad demandada haya efectu ado un pago a favor del d emandante por concept o de la sanción moratoria que en virtud de esta s entencia se ordena, deberá descontar de las sumas que se ordena reconocer el valor c ancelado, d ebidamente indexado. (…) Así mismo y conforme el marco normativo antes señalado, se estima que en e l evento en que la mora en el pago de las cesantías por el año 2020 resulte imputable a la entidad territorial (hecho que no fue acreditado dentro del presente proceso) la entidad demandada podrá repetir contra ella por la proporción

cesantías por el año 2020 resulte imputable a la entidad territorial (hecho que no fue acreditado dentro del presente proceso) la entidad demandada podrá repetir contra ella por la proporción correspondiente, conforme lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019. (…) De otra parte y respecto a la indexación de la indemnización, habrá de seña larse que si bien se c onsidera que esta resulta procedente conforme lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., en la medida en que esta no fue ordenada por el juzgado de primera instancia y que la entidad demandada es la única apelante, la Sala se abstendrá de ordenar su reconocimiento. (…) Finalmente, y frente al fenómeno de la prescripción, habrá de señalarse que tal como se vio, el término se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, es decir que en el presente caso se contabiliza desde el 15 de diciembre de 2018, pero puede interrumpirse a través de un simple reclamo, pero por un período igual. (…) En ese orden de ideas y como quiera que se verificó que la petición de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 7 de febrero de 2020, es decir dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y que la demanda se presentó el 25 de enero de 2021, resulta claro que en e l presente caso no se c onfiguró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. (…) Corolario de lo anterior, se c oncluye que se d ebe confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en cuan to accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor

confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en cuan to accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del s eñor (…) No obstante, se mod ificará el numeral seg undo de la decisión de pri mera instancia precisando qu e deberán reconocerse 397 días por concepto de sanción moratoria, los cuales transcurrieron entre el 15 de diciembre de 2018 y el 15 de enero de 2020 y aclarando que en el evento en que la entidad demandada haya efectuado un pago a favor del demandante por conc epto de la s anción moratoria que en virtud de e sta s entencia se o rdena, deberá descontar de las sumas que se ordena reconocer el valor cancelado, en forma indexada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C-448 de 1996; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentenci a de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-2333-000-2014-00580-01; Sec. Segunda, Sent. 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Ago. 26/2019 M. P. William Hernández Gómez; Auto 25000-23-24-000-2012-00446-01, abr. 16/2015,

M. P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2 005; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5);

M. P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2 005; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Ley 1955 de 2019;

CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA N.º 098

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 2589933330032021-00012-01

DEMANDANTE: JOSÉ ISMAEL GONZÁLEZ ESPINEL

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida en audiencia el 9 de diciembre de 2021

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida en audiencia el 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor José Ismael González Espinel , formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cos a juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“DECLARACIONES

1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 07 de mayo de 2020 por la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación de l Departamento de Cundinamarca , al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 07 de febrero de 2020 ante la Entidad, en dondeNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2589933330032021-00012-01

2 se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.

2. Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a

2 se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.

2. Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTÍAS en la Resolución No. 001340 de 26 de septiembre de 2019.

CONDENAS

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO:

1. Condenar a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCIÓN MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución ya mencionada, mora que ocurrió desde el día 13 de diciembre de 2018, hasta la fecha de pago que fue el día 16 de enero de 2020.

2. Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria.

3. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del

C.P.A.C.A.

4. Condenar a la entidad demandada a que de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A.

5. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del

conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A.

5. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. y lo regulado por el Código General del Proceso.”

1.2. Hechos

El señor José Ismael González Espinel solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho el día 4 de septiembre de 2018.

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución No. 1340 de 26 de septiembre de 2019 reconoció y ordenó el pago de la prestación.

El pago se verificó el día 16 de enero de 2020, esto es, después del vencimiento del término previsto en la Ley 1071 de 2006.

Por lo anterior, el 7 de febrero de 2020 el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, solicitud que no fue resuelta dentro del término de ley.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

• Constitucionales: Artículos 25 y 53;

• LEGALES. Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2589933330032021-00012-01

3 Como concepto de violación de las disposiciones antes mencionadas, la parte actora indicó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, corresponde al Fondo

RADICADO: 2589933330032021-00012-01

3 Como concepto de violación de las disposiciones antes mencionadas, la parte actora indicó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

A continuación, refirió que el procedimiento de reconocimiento de estas prestaciones se encuentra regulado en el Decreto 3527 de 2003 y en la Ley 962 de 2005.

De otra parte, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cesantías de los servidores públicos debe n ser reconocidas por el empleador en un término de 15 días contados a parti r de la solicitud y pagadas en los 45 días hábiles siguientes, so pena de que se ordene el pago de una sanción por mora equivalente a un día de salario por cad a día de retardo.

En ese orden, indicó que en su caso el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio excedió el plazo legal para el reconocimiento y pago de sus cesantías, razón por la que le asiste el derecho a que se le cancele la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006. (Archivo 04 Expediente Digital)

2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó contestación a la demanda pese a haber sido notificada en debida forma. (Archivos 07 y 08 Expediente Digital)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá mediante

notificada en debida forma. (Archivos 07 y 08 Expediente Digital)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá mediante sentencia anticipada proferida el 9 de diciembre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Se refirió en primer lugar, a la configuración del acto ficto señalando que este se produjo en la medida en que en el plazo de 3 meses establecido en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 no se atendió la petición elevada por el demandante.

En segundo lugar, y después de relacionar las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994 así como el Decreto 2831 de 2005, sostuvo que el reconocimiento y pago de la s prestaciones sociales del personal docente está a cargo de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En tercer lugar, explico que de conformidad con las previsiones de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las entidades públicas están obligadas a reconocer las cesantías parciales y definitivas en un término de 15 días contado desde la petición y a pagarlas en un plazo de 45 días so pena de verse obligadas a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2589933330032021-00012-01

4 Agregó que si bien los docentes vinculados al sector público cuentan con un a normatividad especial, las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 20 06

4 Agregó que si bien los docentes vinculados al sector público cuentan con un a normatividad especial, las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 20 06 les resultan aplicables tal y como lo considero el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

En ese orden, indicó que en el caso bajo estudio se probó que el señor José Ismael González Espinel solicitó el 4 de septiembre de 2018 el reconocimiento y pag o de las cesantías, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 1340 de 26 de diciembre de 2019 y cancelada el 16 de enero de 2020.

En consecuencia, consideró que se acreditó que la entidad demandada incurrió en mora a partir del 14 de diciembre de 2018 (fecha en la cual se v encieron los 70 días) y hasta el día 16 de enero de 2020 (fecha en la que se canc elaron las cesantías), razón por la que acogió las pretensiones de la demanda, declarando la (i) existencia y nulidad del acto ficto y (ii) ordenando el reconocimiento de la sanción mora entre el 15 de diciembre de 2008 y el 15 de enero de 2020, liqu idada con la asignación básica percibida para el mes de diciembre de 2018.

Finalmente estimó que no se configuró la excepción de prescripción extintiva pues la sanción se causó a partir del 15 de diciembre de 2018, la solicitud de reconocimiento de la sanción se radicó el 7 de febrero de 2020 y la demanda se presentó el 25 de enero de 2021. (Archivo 13 Expediente Digital)

reconocimiento de la sanción se radicó el 7 de febrero de 2020 y la demanda se presentó el 25 de enero de 2021. (Archivo 13 Expediente Digital)

4. RECURSO DE APELACIÓN

Oportunamente la entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que señaló que la entidad ya canceló por concepto de sanción moratoria la suma de $26.186.811 el día 21 de abril de 2021, conforme el aplicativo “FOMAG” en el que se indica lo siguiente:

“…CONFORME AL OFICIO 2020-EE-120934 DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y

LAS MESAS DE SEGUIMIENTO CON DICHA ENTIDAD, SE PROCEDE AL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA POR VÍA

ADMINISTRATIVA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS CESANTÍAS

PARCIALES RECONOCIDAS MEDIANTE RESOLUCIÓN No. 1340 DEL 26/09/2019, PARA LA LIQUIDACIÓN SE TOMÓ LA SIGUIENTE INFORMACIÓN: 230 DÍAS DE MORA COMPRENDIDOS ENTRE EL 16/05/2019 Y EL 31/12/2019 Y UN SALARIO MENSUAL DE $341567.0 EN CONSECUENCIA EL VALOR A PAGAR CORRESPONDE A LA SUMA DE $26186811.0, QUE SE CANCELARÁN CON CARGO A LOS RECURSOS TES DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 Y EL DECRETO 2020 DE 2019. SE REALIZA EL PAGO DE LA SUMA DE DINERO CAUSADA A 31 DE DICIEMBRE DE 2019, CONFORME A LO PRECEPTUADO EN EL PARÁGRAFO TRANSITORIO DEL AR. 57 LEY 1955 DE

DE DINERO CAUSADA A 31 DE DICIEMBRE DE 2019, CONFORME A LO PRECEPTUADO EN EL PARÁGRAFO TRANSITORIO DEL AR. 57 LEY 1955 DE 2019 Y EL DECRETO REGLAMENTARIO DE 2020, QUEDANDO PENDIENTE LA LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA MORA GENERADA DURANTE EL AÑO 2020, QUE SE REALIZARÁ CUANDO SE CUENTE CON LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL PARA EL EFECTO”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2589933330032021-00012-01

5 De otra parte señaló que resulta improcedente ordenar la indexación de la s sumas reconocidas por sanción moratoria habida cuenta que su naturaleza no es la de un derecho laboral, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-448 de 1996 y el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018. (Archivo 15 Expediente Digital)

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A. (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021), así: a través de auto de 27 de abril de 2022 el Tribunal admitió el recurso de apelación (Archivo 22 Expediente Digital)

Dentro del término de ejecutoria, las partes guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal

Dentro del término de ejecutoria, las partes guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 3 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Zipaquirá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor del señor José Ismael González Espinel después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1 071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo , debidamente indexada.

En caso afirmativo deberá determinarse si a la fecha ya se encuentra acreditado el pago de dicha indemnización.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera en primer lugar, que se acreditó la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del señor José Ismael González Espinel ,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2589933330032021-00012-01

pago de las cesantías parciales a favor del señor José Ismael González Espinel ,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2589933330032021-00012-01

6 ya que la petición encaminada a obtener su reconocimiento fue presentada el día 4 de septiembre de 2018 , razón por la cual la Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con un plazo de 70 días para reconocerla y pagarla (el cual fenecía el día 14 de diciembre de 2018), pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento el día 26 de septiembre de 2019 y efectuó la consignación el día 16 de enero de 2020.

En segundo lugar y frente a la indexación, se advierte que al no haber sido reconocida por el a quo, no hay lugar a emitir pronunciamiento frente a este reparo.

Finalmente y en relación con argumento del recurso según el cual ya se efectuó el pago de la sanción moratoria a favor del actor, esta Corporación establece que este no tiene vocación de prosperidad pues no solo la propia entidad afirma que reconoció la indemnización por un período inferior al que tiene derecho el demanda nte, sino que adicionalmente, no aportó prueba alguna que evidencie el pago aludido.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1.- Del régimen aplicable al reconocimiento y pago de las cesantías docentes

Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del persona l docente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.

Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del persona l docente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.

Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución determinó que corresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. No obstante lo anterior, los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 d e 2003, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contab le y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

Así, la Ley 91 de 19891, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. y específicamente, en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

1 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2589933330032021-00012-01

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A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas

sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De la lectura de esta disposición, fuerza concluir que tanto el régimen de cesantías de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como el trámite para su reconocimiento y pago, está regulado en forma expresa en las normas que cobijan a estos servidores. No obstante, en estas disposiciones no se consagró la sanción moratoria por el no pago o por e l pago tardío de las cesantías. Significa lo anterior, que no existe regulación específica de la mora.

4.2. Del régimen sancionatorio en materia de cesantías aplicado a docentes oficiales afiliados al Fon