TA CUN - 25899-33-33-003-2022-00222-01-(26-01-2024)-1

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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN ""

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 258993333003-2022-00021-01 Demandante Jorge Humberto Rueda Pinilla Demandado NaciónMinisterio De Educación Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio Fomag - Municipio De Chía - Secretaría De Educación De Chía Controversia Sanción moratoria de cesantías anualizadas e indemnización por pago de intereses de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que negó las pretensiones del medio de control incoado por el señor Jorge Humberto Rueda Pinilla.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderad a judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como CHI2021EE005555 de fecha 8 DE SEPTIEMBRE DE 2021, expedido por JORGE OSWALDO RAMIREZ URIBE, donde

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como CHI2021EE005555 de fecha 8 DE SEPTIEMBRE DE 2021, expedido por JORGE OSWALDO RAMIREZ URIBE, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los interesesExpediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

Sentencia Segunda instancia Página 2

causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial Secretaria de educación de chía - Municipio de chía, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley

EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial Secretaria de educación de chía - Municipio de chía, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACION DE CHÍAMUNICIPIO DE CHÍA , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago d e la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACION DE CHÍAMUNICIPIO DE CHÍA , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es,

Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACION DE CHÍAMUNICIPIO DE CHÍA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anuali dades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACION DE CHÍAMUNICIPIO DE CHÍA, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACION DE CHÍAMUNICIPIO DE CHÍA, dar cumplimiento

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACION DE CHÍAMUNICIPIO DE CHÍA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACION DE CHÍAMUNICIPIO DE CHÍA , de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo yExpediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

Sentencia Segunda instancia Página 3

de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:

“PRIMERO: Con fecha 27 DE AGOSTO DE 2021 y radicado no. CHI2021ER004186 , se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma expresa mediante el acto admin istrativo demandado las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente

cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma expresa mediante el acto admin istrativo demandado las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SEGUNDO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado (a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

TERCERO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las

causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

CUARTO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

La apoderada del demandante precisó en primer lugar, que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.Expediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

Sentencia Segunda instancia Página 4

Indicó que el artículo 99 de la ley 50 de 1990 ampara el auxilio de las cesantías de los docentes oficiales, de conformidad con la Ley 334 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

Argumentó que por varios años se mantuvo la costumbre de que sólo hasta los meses de junio y julio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiaba los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, sumas que

Argumentó que por varios años se mantuvo la costumbre de que sólo hasta los meses de junio y julio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiaba los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, sumas que nunca fueron consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, para que desde esa fecha estuvieran a disposición de los educadores.

Por lo anterior, los docentes debían solicitar sus cesantías únicamente cada 3 años contados desde la fecha de su último anticipo parcial, término que a veces se convertía en 10 años, pues la entidad además se demoraba en pagar. Adujo que la anterior circunstancia fue declarada ilegal por el Consejo de Estado en sentencia del año 2019, en medio de control de nulidad simple en contra del inciso 1° del artículo 5° del Acuerdo 34 de 1998.

Analizó jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la cual señaló que ambas corporaciones se han pronunciado de manera unificada en el sentido de establecer la necesidad de corregir estas irregularidades, para que los docentes tengan el mismo trato que los demás empleados públicos.

Expuso que uno de los objetivos de la Ley 91 de 1989 es que las cesantías de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 sean consignadas de manera anualizada al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional, situación que se mantuvo con las leyes 60 de 1993 y 1955 de 2019.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag

La apoderada de la demandada indica que, la aplicación de la sanción mora descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975, son de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma e special, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.Expediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

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Argumenta que de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Refiere que lo pretendido por el demandante transgrede el principio de inescindibilidad o conglobamento, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia.

Aduce que los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, de modo que el fondo es sólo un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de empleador.

Comenta que las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la consignación de cesantías, sino que únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de liquidación del valor de las cesantías debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

En cuanto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías, señala que todos los docentes oficiales por norma especial deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

Concluye señalando que al demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, en razón a que, debido a la fecha de su vinculación se regula en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinatario de la penalidad extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos qu e no cumple el docente, pues no reúne la condición de territorial yExpediente: 258993333003-2022-00021-01

partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos qu e no cumple el docente, pues no reúne la condición de territorial yExpediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

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tampoco se encuentra afiliado a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia del 22 de junio del 2023 el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, analizó que del material probatorio obrante en el expediente se logró establecer que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y está sometido al régimen anualizado de cesantías, por lo cual el reconocimiento y pago de las mismas se rige por las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989 y no por las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

Aduce que, de acuerdo con las consideraciones normativas y jurisprudenciales, es viable concluir que al demandante no le es aplicable la penalidad pretendida en razón a que se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a un fond o privado administrador de cesantías, fondos entre los cuales existen diferencias sustanciales, como lo son la forma de liquidar, el trámite interno de los recursos y, el origen y destino del presupuesto para dicho rubro.

De otro lado, indica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

cuales existen diferencias sustanciales, como lo son la forma de liquidar, el trámite interno de los recursos y, el origen y destino del presupuesto para dicho rubro.

De otro lado, indica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no poseen una cuenta individual en la cual se consignan sus cesantías, por cuanto dicho fondo recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses de las mismas según el programa anual de caja, lo cual significa que con el recaudo de todos los ingresos se conforma un fondo común, se atienden todas las erogaciones a favor de los docentes.

En razón a lo señalado, y dado el marco jurídico y normativo especial aplicable a los docentes oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el juzgador reitera que no le asiste derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías al 15 de febrero de cada anualidad, ni el pago de la indemnización por la consignación tardía de los intereses de las mismas, dado q ue los docentes tienen su propio régimen para el reconocimiento y pago de dicha prestación establecido en la Ley 91 de 1989 y el acuerdo 39 de 1988, disposiciones en la cuales no se establece sanción alguna porExpediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

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dicho concepto. Dados los presupuestos mencionados, es claro que las

Demandante: Jorge Humberto Rueda

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dicho concepto. Dados los presupuestos mencionados, es claro que las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar. .

1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La apoderada de la parte actora i ndica que los docentes trabajadores del régimen especial sí son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, situación revaluada por la SU -098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional contrario sensu lo manifestado por el Juzgado.

Ahora bien, manifiesta que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, replica que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un “status plus” de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C -741 de 20121 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispu esto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Resaltó que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo de sfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

Enfatizó que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía.

Indicó que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.Expediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

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Finalmente, menciona en repetidas ocasiones que el pago de los intereses a las cesantías después del 15 de febrero es violatorio de los derechos constitucionales, aunado a esto, el hecho de pagar sobre el acumulado de las cesantías con la tasa DTF, resulta ser menos favorable que si se aplicara el régimen general, donde anualmente se percibe el 12% de intereses anuales.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

DTF, resulta ser menos favorable que si se aplicara el régimen general, donde anualmente se percibe el 12% de intereses anuales.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

Reposa en archivo electrónico denominado “EXPEDIENTEDIGI20231018152806”, lo siguiente:

• Copia de la petición radicada ante la Secretaría de Educación de Chía, con radicado N. ° CHI2021ER004186 de fecha 27 de agosto de 2021 , la cual evidencia que la parte demandante realizó la solicitud a la entidad del pago de la sanción mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990.

• Copia de la comunicación expedida por la Secretaría de Educación de Chía, de fecha del 08 de septiembre del 2021 donde evidencia que la alcaldía otorgó respuesta a la demandante.

• Copia de la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Chía con radicado N. ° CHI2021ER004207 de fecha 30 de agosto del 2021, la cual evidencia que la parte demandante realizó solicitud de información a la entidad respecto de la cancelación de cesantías anuales vigencia año 2020.

• Copia de la comunicación expedida por la Secretaría de Educación de Chía, de fecha del 10 de septiembre del 2021 donde evidencia que la alcaldía otorgó respuesta a la demandante.

• Certificado de cesantías liquidadas año 2020 expedido por la Alcaldía Municipal de Chía donde informa de igual modo que el docente Jorge Humberto Rueda Pinilla presta sus servicios en el cargo de Docente de aula

• Certificado de cesantías liquidadas año 2020 expedido por la Alcaldía Municipal de Chía donde informa de igual modo que el docente Jorge Humberto Rueda Pinilla presta sus servicios en el cargo de Docente de aula Grado 2AM en la I. E. CERCA DE PIEDRA - CERCA DE PIEDRA Sede Principal - Primaria de la ciudad de Chía desde el 1 de septiembre del 2015.Expediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

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• Etracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se e videncia que la demandante es beneficiaria del régimen de cesantías de anualidad, lo cual no es discutido por ninguna de las partes.

• Constancia de conciliación extrajudicial de la Procuraduría Radicación N° ° 2021–266 la cual evidencia que se realizó audiencia de conciliación de manera no presencial y se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, por no existir ánimo conciliatorio entre las partes.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer si se confirma el fallo dictado por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, o si, por el contrario, se acogen los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y como consecuencia de ello se accede al reconocimiento de la sanción

dictado por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, o si, por el contrario, se acogen los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y como consecuencia de ello se accede al reconocimiento de la sanción moratoria fijada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y se ordena el pago en favor del docente Jorge Humberto Rueda Pinilla , por la consignación tardía de los intereses a las cesantías del año 2020.Expediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

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2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

2.3.1. Del régimen de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG.

El legislador mediante Ley 91 de 1989 determinó crear el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el numeral 3 de la Ley 15 de 1989, en tratándose de las cesantías se dispuso: “3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes

“3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

La norma antes citada, dispuso que para el pago de las cesantías a los docentes se regiría de dos maneras deferentes, para quienes fuesen docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el fondo pagaría cesantías retroactivas. Respecto de los de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y los del orden nacional, el reconocimiento de cesantías correspondería a

vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el fondo pagaría cesantías retroactivas. Respecto de los de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y los del orden nacional, el reconocimiento de cesantías correspondería a cesantías anualizadas y sin retroactividad.

En el año de 1994, con la expedición de la Ley 115, el legislador nuevamente reafirmó el régimen especial aplicable a los docentes, así:Expediente: 258993333003-2022-00021-01

Demandante: Jorge Humberto Rueda

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“ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES . El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”

Respecto de la obligatoriedad de afiliar a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el Decreto 3752 de 20031, se estableció:

“Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las

Sociales del Magisterio, en el Decreto 3752 de 20031, se estableció:

“Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.”

De la afiliación forzosa conlleva implícita la obligación